שערי ישר חלק א ריח

ונלענ"ד לבאר שיטת התוס' עפ"י אופן אחר, דהנה ראשונה ראוי לבאר דהא דקים להו לחז"ל דכל מיעוט המתערב ברוב משתנה דינו ולהפך להיות כהרוב, אינו שנוי בעצמות הדבר ורק לענין דין הנהגה אמרה תורה אחרי רבים להטות שיהי' דין המיעוט כדין הרוב, אבל כ"ז הוא רק לענין כל הדינים שאנו דנים על התערובות איך לדון עליהם בהנהגה הלכה למעשה, אבל אם נבוא לדון על המציאות האמתית לא נשתנה המיעוט מכמו שהי', והנה לענין הדין דאזלינן בתר רוב ברובא דאיתא קמן פסק הרמב"ם דלא מהני לענין עונשין - הבאנו דברי' לעיל בפ"א, - ובארנו שיטתו שם דהדין של אחרי רבים להטות אינו בירור שכלי לומר דנתברר לנו שכך וכך הי', אלא שהדין לענין הנהגה המסופק לנו עכשי' לדון על הדבר שאנו מסופקים מה הוא ליחס עלי' שם של המרובים ולא שם של המועטים, ומשו"ה פסק הרמב"ם לענין תינוק הנמצא בעיר שרובה ישראלים אף שמדין אחרי רבים להטות אנו מחזיקים שתינוק זה הוא בן ישראל, הוא רק לענין כל הדינים שנוגעים עכשי' למעשה, אבל לענין דיני נפשות אם קדש אשה וזינתה, שהיא ענין הבא אח"כ בתולדה, לא מפני מה שהחזקנו אותו לישראל, דל"ד למה שפסק הרמב"ם בחלב שנתחזק עפ"י ע"א דמהני אח"כ גם לעונשים, דהתם הוא מדין עדות לא הי' נוגע לנפשות והי' סגי עדותו לענין זה והרי זה ככל עדות שבתורה שמועיל לכל התורה כולה, אבל היכא שאינו בתורת נאמנות רק חדוש הלכה להתנהג כן לא שייך בזה שהוחזק כמו שבארנו כ"ז לעיל בפ"א, ועיקר הכלל בזה דכיון דלא נתברר הדבר בתורת בירור, כשאנו באים לדון על ענין המתילד אח"כ עדיין הדבר בספק הוא, ואף שלענין כל הדינים שהי' ראוי לדון בהם גלתה תורה מקרא דאחרי רבים להטות דעלינו ליזלי בתר הרוב, אם אחד עבר עבירה נגד דין הפסוק הזה לא נוכל להחליט שעבר על עצם האיסור שאנו דנים עלי', אלא שעבר על הכתוב של אחרי רבים להטות, ואיסור זה אינו רק כאיסור עשה גרידא שאין עונשים עלי', ואף דעיקר הכתוב מיירי גם לדיני נפשות, התם בשעת לידת הספק הי' נוגע לנפשות דרוב דיינים מחייבים מיתה אמרה תורה להתנהג כהוראת הרוב, אבל אם הרוב יורו על דבר איסור והמיעוט חולקים יש לדון בזה אם אכל איש במזיד אם יש עלי' דין עונש, וזה תלוי אם נאמר דהוראת דיינים קיימת ועומדת כאילו מורים גם עכשי' דחייב האיש מלקות אז בר עונשים הוא עכשי' מחמת אחרי רבים להטות, אבל אם נאמר דצריך עכשי' הוראה חדשה, לאו בר עונשים הוא, דלפנינו הדבר בספק רק שנדע שעבר איסור של הכתוב אחרי רבים להטות:

ולפי"ז נלענ"ד דגם לענין ביטול ברוב שנקטו חז"ל ללמוד ג"כ מקרא דאחרי רבים להטות שדינו של המיעוט להיות כהרוב הוא ג"כ רק לענין דין הנהגה שנוגע עכשי' לדון עלי', אבל בעצם המציאות ודאי לא נשתנה דין המיעוט מאמיתתו, והנה אם נתערב כזית שומן בשני זיתים חלב, וכל אחד מהם מופרד והדין שחד בתרי בטיל ואסור לנו לאכול כל אחד מהם מה"ת כחלב ממש בלי ספק, אבל כ"ז לענין איסור אכילה, אבל אם עבר אחד ואכל במזיד ואנו דנים לענין עונשים אם בר מלקות הוא כאוכל חלב יש לומר דלא לקי דהרי במציאות הזית שומן לא נתהפך לחלב, ומה דאסור לנו לאוכלו מקרא דאחרי רבים להטות איסור זה הוא איסור אחר, איסור עשה של הכתוב אחרי רבים להטות, שאין לוקים ע"ז. ובענין זה ודאי דלא שייך לומר כהוראת סנהדרין דנאמר דהמיעוט נתהפך להיות כהרוב גם על ענין עונשין, דבשעת התערובות שחל דין הביטול עדיין לא הי' נוגע הדבר לענין עונש, והי' ענין ההתנגדות של המיעוט להרוב רק לענין הנהנה של איסור והיתר, וחל הדין לענין איסור שגם המיעוט הוא אסור כהרוב, וכשאכל עבר על עבירה שאזהרתה הוא הכתוב אחרי רבים להטות ולא על ל"ת של "חלב לא תאכלו" ומשיטת הרמב"ם דפסק שהאיסור בע"א יוחזק מזה גופא מוכח דקודם שאכל את החלב חשוב כאינו נוגע הענין לנפשות ולעונשין דאל"ה לא הי' מן הדין להאמין ע"א, וכן הובא בתשו' רע"א סי', צ"ד בשם הרשב"א דכתב לענין דרישה וחקירה דאפי' לר"ע דמצריך בעדי נשים ג"כ דרישה וחקירה, היינו דוקא כשבאים להתירה משום כיון דשרו א"א לעלמא כנפשות דמי, אבל בעדי קדושין אע"ג דע"י עדותן מביאים את כל הבא עלי' תחת בעלה בחיוב מיתה, השתא מיהא לאו בנפשות מסהדי עכ"ל. כ"כ נאמר דבין בדין הלך אחר הרוב ברובא דאיתא קמן, ובין בביטול ברוב בעניני התערובות, איסור והיתר, נופל הספק עכשיו רק לענין איסור ולא למלקות, ועל מה שנופל הספק פועל הדין של אחרי רבים להטות, ואח"כ כשאנו דנים למלקות אז תלוי אם מעיקרא הי' מוחזק הדין ע"י בירור של עדות, ממילא מהני עכשי' גם למלקות ולמיתה, אבל אם מעיקרא לא הי' בירור רק גזה"כ להתנהג כן מהכתוב של אחרי רבים להטות, אין עונשין עי"ז, ובזה פליגי התוס' ורש"י בזבחים ד' ע"א דרש"י ז"ל נקט דהמיעוט היתר הבטל נעשה כמו האיסור ומצטרף לשיעור, והתוס' סברי דלא מהני דין ביטול ברוב היתר באיסור רק לאיסורא ולא למלקות, ובמשנה למלך פ"ז מה' מעילה בתשובה שהשיב למהר"י אלפאנדרי שהוכיח דמטבע לא בטיל מה"ת מהא דתנן בפ' ולד חטאת המפריש מעות לנזירותו לא נהנין ולא מועלין, ופירש"י משום דבכל מנה ומנה מצינן למימר זה הפריש דקשה לי' למה לא יתבטלו דמי שלמים דמיעוטא נינהו נגד הרוב, דרוב המעות יש בהם מעילה ומזה הוכיח דמטבע לא בטיל, והשיב ע"ז וז"ל ולא ירדתו לסוף דעתו דמה ענין ביטול ברוב לכאן, דביטול לא שמענו אלא לבטל האיסור להתירו לכתחילה באכילה, אבל אם הרוב הוא איסור נהי דאיסורא איכא אבל לחייבו קרבן או מלקות זו לא שמענו, ואף דאיכא למ"ד דהיתר מצטרף לאיסור לחייבו בעונשין היינו דוקא