שערי ישר חלק א רטו

להרוב האיסור וזה פשוט, ומזה גופא מוכח דלא כמש"כ בס' תורת חסד, דהתוס' אזלי בזה עפ"י שיטת הר"ן בנדרים שאין היתר דרכו להתבטל עפ"י טעמו שכתב בס' הנ"ל שהבאנו דבריו למעלה שאין הביטול מועיל רק לבטל את דין המיעוט ויהי' כמו שאינו ולא להוסיף על המיעוט דין המיוחד להרוב, דלפי"ז אין מובן כלל האי' כש"כ שכתבו התוס' דלפ"ד אדרבה היתר לכו"ע אינו מתבטל ברוב איסור ואיסור באיסור סובר ר"ל דבטל, אלא ודאי מוכח דסברי דהיתר באיסור לכו"ע מיבטל בטול ומ"מ אינו מצטרף להשלים שיעור כזית, ואיסור באיסור אף לר"ל אינו בטל לגמרי דהרי גם לר"ל אם נתערבו שלשה איסורים משלשה שמות לא יתהפכו כולם להיתר גמור שיהי' מותר באכילה, וכן מפורש בב"י סי' צ"ח:

דרק פטור ממלקות אבל אסור מה"ת, וכן באר הפמ"ג שם בפתיחה הנ"ל, והענין בזה כיון דכולם הם אסורים באכילה אי אפשר שיתבטל האיסור ורק שם האיסורין בטל וממילא ליכא מלקות ויהי' איסור זה כאיסור עשה ולא כל"ת, וזהו שכתבו התוס' דכל שכן הוא מהיתר באיסור דהתם איכא ביטול ממש דמתהפך לאיסור, והכא אינו בטל מאיסורו לגמרי, דעכ"פ אסור הוא מד"ת. וזה ברור לענ"ד. לפלא בעיני שלא ירד לזה הפמ"ג וכ"ז הוא מטעם שנראה להפמ"ג ג"כ שהתוס' סברי דהיתר אינו בטל באיסור דז"ל הפמ"ג שם באופן שמ"ש מהר"א כהן אפינטו"ל בס' התערובות ח"א פ"א דיבש ביבש היתר באיסור רוב אין היתר נהפך לאיסור להנך רואה שבמחלוקת היא שנוי' בין רש"י ותוס' כאן (הוא בסוגיא דזבחים ע"ח), ונפ"מ טובא בפסולי עדות מה"ת בעבירה שחייבים עלי' מלקות עכ"ל. ומדלא כתב שם ביאור בפשיטת התוס' משמע דסובר דשיטת התוס' דלא שייך ביטול היתר באיסור, ומשו"ה תמיה לי האי כש"כ שכתבו התוס', והדברים פשוטים וברורים כמש"כ:

ועתה עלינו למצוא הטעם בשיטת התוס' דהיתר הבטל באיסור אינו מצטרף להשלים לכשיעור הי' אפשר לומר דהטעם בזה עפ"י מה דאמרינן בגמ' בכורות ד' כ"ג דלענין טומאת משא לא מהני ביטול אם נושא כולם כאחד כיון דמ"מ הוא נושא את הטומאה וליכא ע"ז ענין דאחרי רבים להטות וכמו שנתבאר ענין זה לעיל בפ"ז, והנה בכה"ג שנתערב שליש זית של שומן בשני שלישי זית של חלב, דעכ"פ לא אכל רק פחות מזית של חלב ליכא בזה ענין לחייבו מלקות כיון דהרוב איסור אינו מחייבו מלקות ואיך ילקה משום אחרי רבים להטות ולפי"ז נאמר דאם נתערב זית של שומן בשני זיתים של חלב, יבש ביבש וכל אחד מופרד מחבירו דאז חייב מלקות על כל אחד מהם, דזה דומה לטומאת מגע דעל כל נגיעה איכא אחרי רבים להטות, אבל אם באכילה של זית אחד ליכא מן האיסור שימור המתחייב פטור דעכ"פ לא אכל זית מהאיסור, ולפי"ז צריך לחלק בין איסור להיתר דבאיסור הבטל בהיתר כתבו בתוס' בכורות דאינו דומה לטומאת משא דכל משהו ומשהו שנכנס בגרונו קמא קמא בטיל הבאנו דבריהם לעיל בפ"ט, אף דעכ"פ אוכל את האיסור ודאי באכילה זו, והטעם בזה י"ל דלענין היתר אי"צ לדין מצטרף מכל האכילה יחד, וכיון שכל מה שנכנס בגרונו הוא מותר משום אחרי רבים להטות אין כאן איסור, אבל הכא אף דכל משהו שנכנס בגרונו הוא איסור משום אחרי רבים להטות, אבל לענין לחיובא מלקות בעינן דין המצטרף מכל האכילה יחד, וכשאנו באים לחייבו על כל האכילה יחד הוא דומה לטומאת משא דלא שייך בזה אחרי רבים להטות כשנושא את כולן יחד, כ"כ כשאנו דנים לחייבו מלקות על כל האכילה יחד, הרי ליכא שיעור המחייבו מלקות, ובדיינים שכתבנו לעיל דהמיעוט מצטרף למנין שלשה דיינים, י"ל דיש חילוק בין צירוף לצירוף, דהנה בדברים שדין המצטרף הוא מחלקים נפרדים התם שפיר מצטרף גם המיעוט, דכשאנו דנים על כל חלק וחלק לבד הרי יש בחלק זה דין של הרוב, והשלמת הדין הוא בא בתולדה מן החלקים, אבל היכא דעל חלק מופרד ליכא שום דין והדין חל רק ע"י המקובץ יחד, אז אין המיעוט מצטרף, וע"כ י"ל דבדיינים כל דיין פועל בחלות הדין לפי חלקו ובהתקבץ כל שלשת החלקים נגמר הדין בשלמות, ומסתבר לומר כן דאם נימא דרק ע"י אמירת שלשה הדיינים חל הדין ומכל אחד ואחד אין שום חלות הדין כלל, אין מקום לומר אחרי רבים להטות לענין זה שדין של הרבים יהפוך את דין היחיד, אם לא רק כשיש בהרבים שיעור הדיינים הראוי לגמור הדין על פיהם, אבל בשני דיינים מזכים ואחד מחייב, לא שייך אחרי רבים להטות, דכ"ז שלא נתהפך הדין של המחייב אין בכח המזכים לפעול כלום בזה ואין כאן מבטל, אבל אם נימא דכל דיין פועל בחלות הדין כ"א לפי חלקו, מובן הענין היטב, דהשנים שהם הרבים פועלים לפי חלקם בחלות הדין והשלישי סותר אותם, דהרי לולא שאמרה תורה אחרי רבים להטות אז גם אם הי' שלשה מזכים ואחד מחייב לא הי' חל הדין דהאחד מנגד והי' הדין שקול, ומדין אחרי רבים להטות נהפך המיעוט להיות כהרוב ואז פועל גם הוא כפי חלקו ונשלם גם מנין הראוי, דהרי איכא בזה מבטל ומתבטל, ומצטרף השלמת הדין ע"י שלשה דיינים שכל אחד פועל שליש בחלות הדין, וכענין הזה הוכחנו במק"א בדין הצטרפות שני עדים שכ"א פועל לפי חלקו, ומה"ט הראינו מקור הענין במקדש בע"א למ"ד דחוששין לקדושי'. ואכמ"ל בזה ו ולפי"ז יש מקום לומר דבזה תלוי המחלוקת בין רש"י והתוס' אם מהני תורת ביטול בהיתר לתוך איסור לענין הצטרפות למלקות, דלענין כל איסורי תורה התלוים בשיעור המחייב עונש מלקות או מיתה, יש לדון כ"כ אם חלות הדין של העונש חל מכל השיעור יחד ומכל חלקי השיעור אין שום התחלה לחיוב מלקות או מיתה, או שמכל חלק חל התחלת דין העונש ובהצטרפות כל החלקים נשלם הדין, ומדברי הרשב"א בחי' למס' כתובות ד' ל"א מוכח להדיא דבעשית התחלת עבירה כבר הותחל להתחייב, ומה"ט כתב דלמ"ד עקירה צורך הנחה