שערי ישר חלק א קסד

מוסכמת עפ"י השכל, וכ"ז דליכא עדים או ראי' מוכחת עפ"י שכל אין להוציא ממון מיד המוחזק מחמת דבדיני ממונות גדול כח הזכות של המוחזק עפ"י דרכי השכל, ובאיסורין לא בעינן הוכחה רק חוק התורה הוא ליזל בתר רובא בין שיהי' הרוב כפול שבעתים, ובין אם יהי' רק חלק אחד מאלף בעודף, וע"ז אמר שמואל דבאיסורין אזלינן בתר רובא כלומר רוב של תורה, אבל בממון לא אזלינן בתר רוב, דרוב של תורה אינו מכריע נגד המוחזק, ובדיני ממונות הוא מטעם הוכחה ולא מדיני אחרי רבים להטות. ולפ"ד הכלל דקיי"ל דאין הולכין בממון אחר הרוב הוא כלל גמור בלי יוצא מן הכלל גם לשיטת תוס' הנ"ל דבממון אין הולכין אחר הרוב, רק הוכחה וראי' מהני בממון נגד המוחזק. ובזה יובן מה דנאמר לענין פורע תוך זמנו בלשון "חזקה" ולא בלשון "רוב" להסביר שהטעם בזה שלא מדין רוב רק משום הכרת השכל, שמוחזק לנו שכן הוא שאין אדם פורע בתוך זמנו:

ולפי"ז י"ל הא דשקיל וטרי בריש פרק בן סורר אם אזלינן בתר הרוב בדיני נפשות משום דכתיב ושפטו העדה והצילו העדה הוא מהאי טעמא דאף דאמרה תורה שהדין הוא ליזל בתר הרוב, אבל כיון דאמרה תורה ושפטו העדה והצילו העדה הרי גלתה תורה שבדיני נפשות עלינו להתבונן גם על ראיות שכליות, היינו במקום שמן הדין בשאר איסורים הוא כבר דין פסוק עפ"י הכללים שאמרה תורה, הנה בדיני נפשות אין לנו להחליט הדבר עד שנמצא הענין מבורר גם עפ"י ראיות שכליות וענין זה ליזל בתר רוב אינו ראי' ובירור שכלי, וע"ז מוכיח בגמ' דאזלינן בתר רוב לענין עדים שטעו בעיבורא של חודש וכן לענין קטנה המקודשת דלא חיישינן שמא איילונית היא משום דרוב נשים לאו איילונית נינהו וי"ל דעפ"י המסקנא נחליט להכריע דהא דכתיב ושפטו העדה והצילו העדה הוא רק על בירור המעשה אם עשה הנידון המעשה או לא, דלענין זה בעינן עדים או ראי' שכלית כגון הוכחה ואומדנא כעלתה לו נשיכה בגבו דאיתא בגמ' שבועות ד' מ"ו לענין להוציא ממון, ואומדנא כזאת מהני גם לדיני נפשות כמש"כ בתוס' שבועות ד' ל"ד, אבל כשאנו דנים על האשה אם היא אשת איש אזלינן בתר רוב, וכן כשאנו דנים על הגדת העדים וכח הדינים אזלינן בתר רובא, ולפי"ז י"ל דגם בדיני נפשות גלתה לנו תורה דאיכא גוני דלא אזלינן בתר רוב של תורה אם ליכא רוב שכלי היינו כשאנו באים לברר על העובר אם עשה המעשה או לא, דע"ז אמרה תורה ושפטו העדה, דלא ניזל בתר רוב אם לא יבורר בראי' של עדים או ראי' שכלית ובזה יש לפרש היטב מה דפשוט להש"ס בחולין ד' צ"ו דלהכיר את הרוצח לא מהני בירור של סימנים וזה כדברי הש"ש ותשו' רע"א ולא מטעמם, דלדבריהם קשה מהא דאזלינן בתר רוב לומר שהעדים טעו בעיבורא של חודש, ולפ"ד מיושב הכל, דלענין נפשות לעולם אזלינן בתר רוב כשאנו דנים לענין כשרות העדים וכן הגדתם, וכן בדיני ממונות, רק כשאנו דנים לענין בירור אם הוא הרוצח או אם עשה המעשה כפי שורת הדין ע"ז אמרה תורה ושפטו העדה. וזה דרך נכון:

אמנם שיטת התוס' במס' סנהדרין שהבאנו אינה מתפרשת כדברינו, דהרי הם מחלקין בין רוב לט' ילדן ורובא דאינשי טעו בעיבורא דירחא לרובא דלרדיא זבני, דמשמע להדיא מדבריהם דרוב כרובא דלרדיא זבני לא יהני גם בדיני נפשות, והא דמהני רוב בנפשות הוא רק רוב מעליא, וגם לא מחלקי בין רובא דטעו בעיבורא דירחא, מחמת שהרוב מכריע רק כח הגדת העדים, ובפשטות דבריהם אינם מובנים, כמו שהקשינו לעיל כיון דמהני רוב כזה לענין איסורא כמו דאמרינן לשמואל כי אזלינן בתר רובא באיסורא מאיזה טעם לא יהני בדיני נפשות, אלא נראה דסברי דשאני דין נפשות משום דכתיב ושפטו העדה והצילו העדה, היינו שמזה ילפינן שלא ליזל בתר רוב של תורה סתם, אלא היכא שהוא גם רוב והוכחה עפ"י דעת האדם, וכיון דמוכח דאזלינן בתר רוב לענין קטנה שנתקדשה שלא לחוש שמא איילונית היא, וכן סמכינן ארובא דאינשי טעו בעיבורא דירחא נקטינן דרוב כזה הוא ג"כ רוב שכלי, אבל רוב כרובא דאינשי לרדיא זבני שהוא רק רוב של תורה לא מהני להוציא ממון, וכן לדיני נפשות, אבל לא ביארו לנו התוס' מאיזה טעם גרוע רוב זה מכל רובא דליתא קמן, וי"ל שהטעם בזה הוא עפ"י דברי הרמב"ן במלחמות פ"ב דקידושין הובא בש"ש ש"ד פ"ו שכתב לענין רובא דמסבלי והדר מקדשי דקשה למה חוששין לסבלונות ולא אזלינן בתר רוב וז"ל אבל הטעם לשאלה זו שאין רוב זה דומה לפלוגתא דר"מ וחכמים דהתם רוב חיוב וטבע הוא ואי אפשר אלא כן אבל כאן אינו אלא מנהג ופעמים הרבה שאדם נוהג כמנהג המיעוט הילכך במקום איסור אשת איש החמירו. עכ"ל. דמוכח מדברי' שמדין תורה מהני רוב כזה גם לענין איסור אשת איש אלא שהחמירו חכמים, ועפ"י מש"כ הענין שרוב כזה הוא רוב של תורה ולא רוב שכלי ומהני מה"ת אלא שהחמירו חכמים, ומשו"ה גם רובא דלרדיא זבני אינו רוב שכלי דאם אדם זה הי' צריך לשחיטה אינו יוצא ענין זה כלל נגד חוקי הטבע והרגילות, אלא שהוא רוב מה"ת, ולא מהני בדיני ממונות ובדיני נפשות מהנך טעמים שכתבנו, דלענין ממון ודאי בעינן רוב שכלי כמש"כ משום דסברא הוא, ולענין נפשות משום דכתיב ושפטו העדה. כמש"כ. וכן נ"ל לפרש שיטת הרב המגיד בביאור דברי הרמב"ם לענין תינוק שנמצא בפט"ו מה' איסורי ביאה שהבאנו לעיל שהראב"ד השיג עלי' מסוגית הש"ס ריש פ' בן סורר, וכתב שם הרב המגיד וז"ל וכבר ביאר רבינו למעלה שאין קדושין ודאין אלא ספק ואין הורגין על הספק, דאלת"ה כי אמרינן בגמ' אם רוב ישראל למאי הילכתא אמאי לא אמרינן ליהרג עלי' ולהיות קדושין והא ודאי הויא, רבותא טפי מחזרת אבידה, וכבר כתבתי למעלה שאפי' לענין נזקין לא חשבינן לי' כודאי