שערי ישר חלק א קסב

ובממון, אינם מועילים בכה"ג להרוג את הנידון משום שהוא ג"כ שייך להאי דינא שאין גומרין דינו שלא בפני', היינו אף שהנידון עומד לפני בי"ד ועלי' גומרים בי"ד הדין, אבל כיון שהספק בזה הוא על הנידון אם זהו האיש שראו העדים שהרג את הנפש או איש אחר הוא, זהו דומה כרוצח שנתערב, ולענין התחלפות האיש באחר דלא מהני ידיעת רוב, כ"כ לא מהני הוכחת סימנים שיהי' נחשב כידיעה. ואין לדמות ענין זה לענין ידיעה בלא ראי', דמוכח מסוגית הש"ס במס' שבועות ד' ל"ד דאם מהני בממון מהני גם בנפשות, וכן כתבו בתוס' שם דהוכחה גמורה כמו עלתה לו נשיכה בגבו וניקב קרום של מוח ולא הי' שם איש אחר דליכא ספק שמא איש אחר הרגו דמהני אומדנא כזאת גם בדיני נפשות יעו"ש. דהתם אין הספק מחמת התחלפות הרוצח, כיון דלא הי' שם איש אחר אלא הספק על הנידון אם עשה מעשה הרציחה או לא ובכה"ג מהני הוכחות מחמת אומדנא, אבל כשראו עדים מעשה הרציחה, ועכשי' מסופקים על נידון זה אם זהו הרוצח שראהו אז או אחר הוא, לא מהני אומדנא דלענין זה בעינן ידיעה ברורה עפ"י עדים כנלענ"ד והתוס' י"ל דלא סברי כלל זה ומצאתי אח"ז בס' חידושי הרמ"ה למסכת סנהדרין שעמד שם על סוגיא זו במה שהוקשה לנו ומתרץ שם וז"ל ודייקינן בגמ' מאן אחרים וכו' הכא ברוצח שלא נגמר דינו שנתערב ברוצחים אחרים שנגמר דינם וכו' וכי תימא וליהדר ליגמרי' לדיני' דכל חד מינייהו באפי' ממ"נ אם מהנך דנגמר דינם הוא שפיר, ואי לאו מהנך קמאי הוא מיחייב קטלא וגמרינן לי' השתא לדיני' אמרי כיון דלא ידעינן משום מאי קא גמרינן לי' לא קטלינן לי' דרחמנא אמר והצילו העדה דבעו להפוכי בזכותי' וכי האי גונא לא ידעי אמאי מיחייב לא יכלי להפוכי בזכותי' שפיר עכ"ל. וע"כ י"ל דהתוס' אזלי בשיטה זו של הרמ"ה דגם לדין שצריך לגמור בפני' א"צ ידיעת ודאי שהוא בעל המעשה וחל גמר דין גם על הספק אם רק הנידון עומד לפני בי"ד, דלפי"ז שוה בירור זה דהאי גברא דסימנים קטל נפשא לכל בירורים של איסור והיתר והשבת אבידה, ומשו"ה פשוט להו מגמ' זו דלא מהני בירור סימנים לדיני נפשות, ולפי"ז העלו דאם נישאת עפ"י היתר של סימנים דאם זנתה אינה נהרגת אח"כ. כנלענ"ד בענין זה:

פרק ג ועפ"י מה שנתבאר לנו יצא מזה דעפ"י מסקנת הש"ס בריש פרק בן סורר הולכים בדיני נפשות אחר הרוב דקים להו לחז"ל דכללא הוא בתורה לילך בתר הרוב בכל הדינים בשוה אף בדיני נפשות, ומעתה קמה ונצבה התמיה הגדולה מ"ש דין ממון מנפשות איך יתכן שיהי' חמור ענין זה להוציא ממון מיד מוחזק מלהרוג נפש, ולמה אין הולכין בממון אחר הרוב בממון להוציא מן המוחזק, ונלענ"ד דהנה באמת יש לדקדק בהא דאמר שמואל כי אזלינן בתר רובא באיסורא אבל בממונא לא אזלינן בתר רובא, כיון דגם בדיני נפשות אזלינן בתר רובא הו"ל לפרש באיסורא ובדיני נפשות ולשיטת הש"ש הול"ל אבל בממונא ובדיני נפשות לא אזלינן בתר רובא, וע"כ נראה דהיסוד בזה למ"ד דאין הולכין בממון אחר הרוב הוא דשאני דיני ממונות מכל דיני התורה, דכבר נתקשו האחרונים בהא דקיי"ל דכל ספק ממון המוציא מחבירו עלי' הראי', למה לא יהי' ענין זה ככל ספק איסור של תורה והלא לאו דלא תגזול הוא כלאו דלא תאכל חלב, ובס' או"ת בקיצור תקפו כהן אות כ"ב הביא ענין זה ודחה כל התירוצים שנאמרו בשם הגדולים שלפני' וכתב שם דאין קושיא כלל כי כך הוא המצוה והלאו שלא תגזול דוקא גזל ודאי ולא ספק וכמו שאמרה תורה ממזר ודאי ולא ספק, עשירי ודאי ולא ספק. יעו"ש. ואין דברי' מתישבים על הלב דהרי לא מצינו ע"ז שום רמז בתורה להתיר ספק גזל, דבמעשר ילפינן מקרא וכן בממזר וגם בגמ' לא נזכר חידוש זה שספק גזל מותר, ובגמ' נאמר דענין זה סברה הוא דהמע"ה, ונראה שכלל הוא במשפט גדרי זכות ממון שכל ספק הנולד בזה הוא חוזר לעיקרי הגדרים של שלטון וזכות ממון שבין אדם לחבירו וכמו שעיקרי הגדרים של זכות ממון אינם חוקים עפ"י התורה אלא היסוד בהם הסכמת שכלנו שהמגביה מציאה יהי' שלו ופירות שדהו וולד בהמתו יהי' שלו וכל כה"ג וכן דרכי הקנינים במה שאדם מוסר מקניני' לחבירו כתבו גדולי האחרונים שאינם חוקים שיהי' דוקא עי"ז, וכשהסכימו רוב המדינה שיגמר קנין ע"י סיטומתא וכה"ג הוא קנין מה"ת, ומשו"ה גם ספק הנופל בזה חוזר לכלל זה שהיסוד בזה סברת החכמים שהחליטו שכן ראוי להיות שהמע"ה, דכל זמן שלא יבורר בראי' ברורה שנפקע זכות בעלים הראשונים הוא ראוי להיות הבעלים והשליט בכל אופני השתמשות, ומשו"ה לא שייך לדון בזה מספק איסור גזל דמתחילה עלינו להחליט מי הוא הבעלים שראוי להיות בידם שליטת והשתמשות החפץ ואח"כ יחול דין איסור גזילה, וכיון דעפ"י משפט סברת השכל החפץ שייך למוחזק הרי זה חפץ שלו כאילו זכה בו עפ"י שאר הסכמת שכליים, והתופס ממנו הוא הגוזל - ויתבאר עוד ענין זה בס"ד בפרטות במק"א - ולפי"ז כל הכללים השנוים בדיני ממונות שאינם מפורשים בתורה הם שנוים עפ"י משפט זה כמו ברי ושמא דקיי"ל ברי עדיף היכא שאין שניהם מוחזקים ולהוציא מיד מוחזק לא מהני דהטעם בזה דמי שיש לו טענה מעולה מחבירו הסברא מחיבת שיהי' זכותו גדול מחבירו, אבל נגד זה יתרון הזכות של המוחזק עולה נגד יתרון של טענה טובה דחבירו, ומה"ט ס"ל לשמואל כיון דדין לילך בתר רוב הוא חוק התורה אף שאינו בירור גמור דהרי ידעינן דיש מיעוט מ"מ אמר רחמנא שעלינו להתנהג בכל דרכי התורה עפ"י הרוב, אבל כ"ז בדינים שעיקריהם הוא חוק התורה, אבל בספק ממון