שערי ישר חלק א קסא

הסימנים ילפינן מאבידה והתם ליכא מי שמכחיש בברי, ומשו"ה אף אם אינו מכחיש לא מיקטל דהוי התראת ספק דבשעת התראה הוי ספק שמא יכחישם אח"כ בטענת ברי זהו תו"ד שם. ואין דברי' מחוורים כלל בענין זה דהנה באבידה מהני סימנים גם נגד הטוען ברי דהרי בשטר דמחזירים בסימנים דהמלוה והלוה טוענים בזה כ"א טענת ברי וא"כ יועילו סימנים גם להתיר אשת איש למ"ד סימנים דאורייתא גם נגד טענת ברי ומהראוי לפי"ז דגם טענת ברי של הנידון הרוצח לא תועיל כלום בכלל לא מצינו בדיני נפשות נפ"מ בטוען ברי או לא. ומש"כ לדון בזה מטעם התראת ספק ג"כ אין נ"ל דבכל דוכתא התראת ספק הוא אם הדבר ספק למותרה אם יבוא לידי איסור מיתה או מלקות אבל אם האיסור מיתה ודאי, אלא שהעובר חושב שמא יעלה בידו להשמט מיד בי"ד ע"י הכחשה או שיברח ולא תשיגנו יד בי"ד לא שמענו שיהי' זה בכלל התראת ספק, דא"כ לא יצויר כמעט התראת ודאי שמא לא יעלה ביד בי"ד לברר החקירות והבדיקות כראוי ועיקר הכלל בזה כמש"כ בכתובות ד' ל"ג ובשאר דוכתי דבעינן שיהי' המותרה מזיד גמור דלא נתנה התראה אלא להבחין בין שוגג למזיד - וכמו שנתבאר בדברינו בש"א פ"ג - גם עיקר דברי' לומר שמתחילה לא ראו העדים את הרוצח רק ראו סימנים הוא דרך רחוק בגמ' ופשטות הש"ס מיירי דמתחילה ראו אותו ראי' גמורה רק אח"כ אין מכירים אותו רק ע"י סימנים, וממילא ליכא בזה מתחילה התראת ספק לומר שלא יכירו אותו רק ע"י סימנים. וזה פשוט:

ובתשו' רע"א סי' ק"ז בסוף התשובה שהשיב להג' ר"מ ווייל כתב שם ג"כ לחלק בין הא דלא קטלינן ע"י עדים שמעידים ע"י סימנים, וקטלינן אשה שזנתה שנחזקה לאשת איש ע"י היתר עדים בסימנים עפ"י דרך שכתב הש"ש, והוא דלהחזיק איסור וכן להחזיק היתר מהני סימנים ועד אחד אבל אם לא ידעינן את הרוצח רק ע"י סימנים לא מהני מחמת דבעינן עפ"י שנים עדים יקום דבר, רק הוסיף ביאור קצת דמשו"ה מהני אח"כ גם לדיני נפשות אם הוחזקה לאשת איש ע"י בירור סימנים או ע"א, דלא שייך בזה והצילו העדה, דלו יהא דבאמת אינה אשת איש הוא חייב מיתה, דהתורה אמרה אם יבוא על אשה שמוחזקת לאשת איש ע"י בירור של ע"א או סימנים שיחייב ע"ז מיתה, ולהחזיק האי גברא לרוצח ע"י בירור של סימנים לא מהני משום דבעינן עפ"י שנים עדים יומת המת זהו תו"ד שם. והנה בעיקר הענין כבר כתבנו מה דקשה ע"ז דהלא גם להתיר אשת איש בעינן עפ"י שנים עדים יקום דבר, וכן להחזיק אשת איש, דמזה מוכח דלא בעינן דוקא עדים רק שאר הוכחות ג"כ מהני, ומה שהוכיח לומר שיתחיב מיתה על הא דעבר אמימרא דרחמנא שאכל חתיכה שע"א העיד עלי' שהוא חלב, אף אם קמי שמיא גליא שאינה חלב, ענין זה אינו מובן דהרי אם יתברר אח"כ ע"י עדים שהחתיכה היתה של שומן ודאי לא ילקה, לפ"ז מוכח שאין מחייבין אותו מה שעבר לאכול חתיכה שהוחזקה ע"י ע"א:

ולענ"ד נראה דיש מקום לומר בסוגית הש"ס דחולין הנ"ל לנטות משיטת התוס' עפ"י מה דאיתא בגמ' סנהדרין ד' פ' ברוצח שלא נגמר דינו שנתערב עם אחרים שנגמר דינם דכולם פטורים משום דאין גומרין דין שלא בפני' וכן פסק הרמב"ם להלכה בה' רוצח פ"ג, ולכאורה הלא אפשר לגמור דין על כל אחד ואחד בממ"נ אם כבר נגמר דינו הרי הוא חייב מיתה, ואם לא יגמר דינו עכשי', ומוכח מזה דלא מהני ממ"נ ע"ז. דכיון דבעינן לענין גמר דין שיהי' בפני', שיהי' בי"ד רואים את הנידון שעלי' גומרים את הדין, י"ל דלא סגי שיהי' עומד לפניהם ורואים את פני', אלא שיהי' יודעים שזהו האיש שמחייבים אותו מיתה, ומשו"ה בנתערב מי שלא נגמר דינו בין הנגמרים דינם לא מהני מה שיאמרו על כל אחד דחייב אתה מיתה בממ"נ, דמ"מ הדבר ספק לבי"ד על כל אחד אם מחיבים הם "עכשי" את הראוי לחייב ונראה לי דגם אם נתערב רוצח אחד שנגמר דינו בין רוצחים שלא נגמר דינם דכולם פטורים דכן הוא לשון המשנה שם רוצח שנתערב באחרים ואף שבגמ' שם אמרו א"ר אבהו אמר שמואל הכא ברוצח שלא נגמר דינו שנתערב ברוצחים אחרים שנגמר דינם עסקינן רבנן סברי אין גומרין דינו של אדם אלא בפני' הילכך כולם פטורים. עכ"ל הגמ', מ"מ י"ל דלאו דוקא הוא דה"ה באחד שנגמר דינו ונתערב באחרים שלא נגמר דינם וי"ל דאדרבה רבותא קמ"ל דאף דהרוב חייבים מיתה שכבר נגמר דינם, מ"מ כולם פטורים מחמת האחד דלא אזלינן גם בכה"ג בתר רוב, אבל להיפוך שעל הרוב צריכים לגמור הדין ודאי פטורים, דא"א לגמור הדין עליהם, והטעם לזה נלענ"ד עפ"י מה שנתבאר בדברינו לעיל ש"א פ"ה וש"ב פי"ט דדין רוב לא מהני רק היכא שהדין במציאות אינו תלוי בידיעתנו, שאז אמרה תורה אחרי רבים להטות להחזיק הדבר שבמציאות הוא כפי אופן שנראה לנו עפ"י הרוב, אבל היכא שהדין במציאות תלוי עפ"י ידיעתנו וידיעה עפ"י רוב אינה נחשבת כידיעה ברורה, בכה"ג לא מהני רוב, לפי"ז גם אם יתערב רוצח אחד שנגמר דינו בין הרבה רוצחים שלא נגמר דינם אף שהרוב הם שלא נגמר דינם, אבל כיון דרוב לא משווי כידיעה הוי כל אחד בגדר ספק ויפטרו כולם, ול"ד למש"כ בתוס' חולין ד' י"א ע"ב ד"ה ליחוש בשם ר"ת הטעם בנסקלין ונשרפים שנתערבו דלא אזלינן בתר רובא משום דממ"נ נהרג לא אזלינן בתר רובא, דמשמע לכאורה דבכה"ג אזלינן בתר רוב, דהתם כבר נגמר דינם לסקילה ולשריפה, אבל הכא לענין דין שאין גומרין דינו אלא בפני' י"ל דלא מהני ידיעת רוב כמש"כ, ולפי"ז יש מקום לומר דגם בהא דאמרינן בגמ' בעדים שמעידים פלניא דהאי סימני' קטל דלא קטלינן לי', דמשמע. אף אם יהי' סימנים מובהקים. המועילים מה"ת גם בדבר שבערוה