שערי ישר חלק א טו

לספק איסור דספק איסור כבר הי' האיסור גמור ואינו תלוי כלל בעתידות רק שהי' העלם הידיעה כו"ע שמה התראה דהעלם הידיעה אינו מגרע עצם הדין וגם נחשב כמזיד גמור כיון שידוע לו ידיעת הספק ששני הצדדים שקולים ואפשרים, משו"ה בשעה שתתגלה הידיעה יושלם חיובו אף שמעיקרא בשעת העבירה לא היתה העבירה בשלימות, אבל בתנאי שחסר עוד קיום התנאי ותלוי עוד במעשה הראוי' להעשות אח"כ באופן כזה חשוב התראת ספק דפליגי בזה וזה החלוק הי' פשוט להם. אמנם בהכה את זה וחזר והכה את זה דחשוב התראת ספק אף דגם שם אינו תלוי בעתיד והוי רק חסרון ידיעה ע"ז חלקו באיזה אופן הושלם אח"כ הידיעה דאם הי' אח"כ בירור על עצם הספק הוי התראת ודאי דאף דהידיעה גורמת דין החיוב ובשעת ההתראה חסר פרט זה מ"מ בהשלמת הפרט הזה אח"כ נגמר החיוב, אבל בהכה זה וחזר והכה זה פרט זה של הידיעה גם עכשי' לא נשלם רק ע"י שהכה את השני ידוע שודאי הכה את אבי' דנמצא דהכאה שני' אינה כמשלמת הידיעה רק גורמת החיוב בהצטרפות שני המעשים יחד וכיון שהמעשה השני פועלת לעיקר החיוב הרי זה דומה לתנאי שדבר העתיד גורם להשלים החיוב ובכה"ג חשוב התראת ספק, ול"ד לאוכל כזית חלב בכדי אכילת פרס דמעיקרא ספק אם ישלים שיעור אכילת כזית דשם לא חשוב התראת ספק דאף אם לא ישלים אכילתו לא יתוקן התחלת אכילתו והחצי שיעור שאכל היתה התחלת עבירה ודאית שאינה תלוי' בגמר האכילה אלא שהעונש והעבירה הוא בהצטרפות השיעור והכא באמת העונש בא על מעשה אמת בפ"ע והמעשה השני' אינה גורמת רק שע"י תהי' לנו הידיעה שממ"נ עבר ועל כל מעשה בפ"ע הוי ספק משו"ה תלוי בדין התראת ספק. ומוכח מזה דהידיעה פועלת להחשיב כאילו לא הי' ספק גם בשעת התראה אף דבשעת מעשה הוי ספק מ"מ אח"כ הדין כאילו הי' הדבר ידוע למפרע. כנ"ל:

ובתוס' ספ"ק דכתובות כתבו וז"ל וספק נפשות להקל תימה למ"ד התראת ספק לא שמה התראה אפילו ספק נפשות להחמיר פטור משום דהתראת ספק היא ואי למ"ד שמה התראה היכי פטרינן לי' כשנמצא שישרא' הרג הא מחייבינן בהכה זה וחזר והכה את זה ובנותר כשאמרו לו על תותיר אע"ג דספק הוא וי"ל דשאני התם שיודע בודאי שיבא לידי איסור אם יותיר או יכה שניהם משו"ה שמה התראה אבל הכא אינו יודע שודאי יבא לידי איסור שאינו יודע את מי יכה. עכ"ל. ודבריהם נפלאים לי דמלבד שהם סותרים לדברי התוס' פ' הערל מן הקצה אל הקצה דהתם כתבו דבספק שנתברר אח"כ גם למ"ד ה"ס לא שמה התראה בכה"ג חשוב התראת ודאי, והכא כתב דגם למ"ד שמה התראה לא מהני לפי תירוצם הנה גם בפשטות אין מושג בכוונתם. ועי' בשטמ"ק שם בשם הר"א מגרמישא שכתב וז"ל ואם תשאל השתא דאמרינן דהכא כו"ע מודו דהתראת ספק לא שמה התראה נחזור לקידושין דמעיקרא למה לי טעמא דספק נפשות להקל בלא האי טעמא פטרינן לי' אפילו ספק נפשות להחמיר, תשובתך אילו אמרת ספק להחמיר אין לחלק הך דהכא מהכה וחזר והכה דהכא נמי הכנסתו לבית הספק של נפשות היינו נמי איסורא וה"ל כהכה את זה וחזר והכה את זה דבודאי יבא לידי איסור ומשום דספק נפשות להקל הוא דאמרינן דלא שמה התראה כלל. עכ"ל. ואינו מובן היטב מה ענין זה של איסור הכנסתו לבית הספק לדין הכה וחזר והכה והרי למ"ד לא שמה התראה פטור הכא אף אם ספק נפשות להחמיר, ונראה בכונתם דמתחילה הקשו דמ"ד לא שמה התראה לא מהני ספק נפשות להחמיר משום דאף אם הי' הדין מי שהרג ספק ישראל חייב מיתה הוא דוקא באופן כזה שישאר ספק עד גמר דין, אבל בכה"ג דבגמר הדין יבורר מי הנהרג וידיעת הדבר סותר הדין למפרע ומשו"ה אם יבורר אח"כ שהרג את הנכרי לא קטלינן לי', וא"כ חשוב התראת ספק דעושה עכשי' מעשה שתלוי ועומד לפי בירור של אח"כ, אבל אם יהרג איש שהוא ספק לעולם אם נאמר ספק החמיר חייב בהחלט, ואי למ"ד שמה התראה אפילו ספק נפשות להקל חייב אם נתברר אח"כ שהרג את ישראל, וע"ז תירצו דגם למ"ד שמה התראה בעינן מזיד על עבירה ודאית, אלא דלמ"ד שמה התראה בהכה את זה וחזר והכה מצטרף כוונתו מה שרצה להרוג שניהם דהוי מזיד לעבירה ודאית בהצטרפות שני המעשים יחד, ולמ"ד לא שמה התראה בעינן שיהי' מזיד גמור על המעשה שהוא מתחייב עלי' מיתה, אח"כ וכיון דחיוב מיתה באמת הוא על מעשה אחת לבד בלי הצטרפות דאחד הוא אבי' והשני איש נכרי, כ"כ צריך שיהי' מזיד עלי' בשעת התראה, ועל כל מעשה בפ"ע הוא רק ספק עבירה משו"ה פטור, ולפי"ז לפי"מ שכתבו דגם למ"ד שמה התראה בעינן מזיד גמור על ודאי עבירה א"כ הכא הוי רק מזיד על ספק עבירה דאינו יודע את מי יכה אבל אם נאמר ספק נפשות להחמיר הוי כמזיד על עבירה ודאית דגם ספק נפשות כודאי חשוב לענין רציחה, וכ"ז למ"ד שמה התראה דלדידי' מועיל מה שמזיד הוא בכלל ע"י שהכה וחזר והכה לחייבו על מעשה אחת אף שעל זה בפ"ע לא הי' מזיד גמור על עבירה ודאית, אבל למ"ד לא שמה התראה דבעינן מזיד גמור על עבירה זו שאנו מחייבים אותו אח"כ לא יועיל בזה אף אם ספק נפשות להחמיר דכיון דהדבר יבורר לפני גמ"ד ולא יבא לדין חיוב מיתה על הספק דהרי אם יבורר אח"כ שנהרג הוא נכרי יפטר ממיתה ורק אם נמצא אח"כ שהרג את ישראל נחייבנו מיתה ועל ודאי ישראל לא הי' מזיד מעיקרא. ואף דלכאורה הוא דבר פלא דאם נאמר ספק נפשות להחמיר יהי' חייב יותר אם ישאר הדבר בספק בשעת גמר דין, מכמו שנתברר בשעת גמר דין שהוא ישראל ודאי, אבל באמת טעמא של דבר הוא משום ענין התראה דבספק מוחלט אם נאמר להחמיר הרי זה איסור ודאי אחר בספק שעתיד להתברר גם עכשי' אינו איסור ודאי אף אם ספק להחמיר כמש"כ, כלענ"ד:

ולפי"ז מצינו שדברי התוס' מתחלקים לשלש שיטות דבפ' הערל נקטו דבספק עבירה שמקרה העתיד אינו אלא גלוי מילתא למפרע כגון ספק חלב