שערי ישר חלק א קמא

לענין איסור חדש ליכא חזקת היתר דבשעת חיי בעלה לא הי' שייך איסור של יבמה לשוק ובכה"ג היכא דלא שייך ענין האיסור לא שייך ענין חזקה, והא דכתבו בתוס' ריש פרק הלוקח לענין בהמה מניקה דאם ילדה אח"כ איכא לולד חזקת שאינו קדוש בבכורה שהי' חולין במעי אמו יעו"ש. נלענ"ד דשם הקדושה מתחדשת ע"י פטירת הרחם ולא ע"י הלידה וכשאנו מסופקים שמא כבר ילדה ענין הספק שמא בלידה זו לא הי' ענין פטירת ברחם משו"ה שייך ענין חזקה דבמעי אמו הי' ודאי חולין שלא הי' פטר רחם ושמא גם עתה אינו פטר רחם ומוקמינן לי' אחזקה, וגם למ"ד דלידה גורמת עכ"פ לידה ראשונה גורמת וכשאינה ראשונה הוי כמו קודם לידה ודו"ק. ומהאי טעמא אין נראין לי מה שכתב בס' ש"ש ש"ו פט"ז עפ"י דברי התוס' הנ"ל דבספק חלל איכא חזקת זרות מה שבמעי אמו הי' זר דעובר במעי אמו זר הוא יעו"ש דאיך שייך להחזיק מה שהי' זר ע"י שהיא במעי זרה ול"ד למש"כ התוס' כנ"ל דשם פטירת הרחם מקדש ואנו דנים אם הי' בזה פטירת הרחם, ומשו"ה פירש רש"י הכא דהכונה בחזקה זו שהענין כיון שהאיסור של עכשי' הוא מחמת סבה ידועה, ואם תתבטל הסבה יהי' היתר חשוב כמוחזק להיתר לפרש זה. ומשו"ה גם בקידושין חשוב כעומדת בחזקת היתר ליבם שהרי היתה עומדת לכך שבמות בעלה תהי' מותרת ליבם וזה פשוט

והנה בחי' הרשב"א בפד"א כתב ע"ז וז"ל איכא דקשיא להו והא באיסור אשת איש קיימא וכו' השתא דמת נעמידנה בחזקת איסור ואע"ג דאיסורא קמא איסתלק להו דכותה אשכחן בעלמא דמחזיקים מאיסור לאיסור כדאמרינן בהמה בחיי' בחזקת איסור עומדת כלומר בחזקת איסור אבר מן החי וכו' אלמא מחזיקים מאיסור לאיסור וכו', ולשון אחר נ"ל לפרש דהתם גבי בהמה כל שלא מתה או שמתה ממילא או שלא נשחטה כהלכתה אסורה עד שיתחדש בה ענין המכשירה והילכך כיון שאתה בא להתירה ולומר דנעשה בה מעשה שהכשירה עליך הראי' ודכותה הכא כיון שזו מתחילתה צרה לערוה הותר ואילו מת בעל ממילא הותרה לשוק והרי מת וקברו מוכיח עלי' כשאתה בא לאוסרה ולומר דנעשה בה מעשה האוסרה עליך הראי' וכן הדין בקידושין כה"ג זה נ"ל עכ"ל. והנה לכאורה אינו מובן דברי' דלפי"מ שביארנו לעיל דמה שאמר רבה אשה זו בחזקת היתר לשוק עומדת הוא לאחר שימות בעלה וכפי' רש"י א"כ איך שייך ענין מחזיקים מאיסור לאיסור לסוגיא זו כיון שאנו דנים על האיסור הראשון שיותר לאחר שימות בעלה, ובבהמה הוא להיפוך שהוחזקה להיות אסורה במיתתה, ונלענ"ד דכונתו הוא להיפוך דכיון דאמרינן שם דמחזיקים מאיסור לאיסור בע"כ דאי אפשר לומר דאיכא חזקה השתא שתהא ניתרת ע"י התבטלות סבה האוסרת דזהו שני הפכים וממילא מוכח מסוגיא דכאן דאין מחזיקים מאיסור לאיסור וע"ז מתרץ בלשון האחרון דשאני התם דאיסור נבילה בא ממילא ע"י העדר מעשה השחיטה ומעשה המכשיר הוא בספק והכא הוא להיפוך דסבה המתרת ודאית דהרי מת וקברו מוכיח, ומה דמוסיף הרשב"א בדברי' מה דאסורה גם כשלא מתה הוא דאם היתה בחיי' בהיתר והמיתה מחדש בה איסור, השתא שנולד ספק אם מתה מאלי' או ע"י שחיטה כראוי הי' אפשר לומר דהוי ספק בסבה האוסרת, אבל כיון דאסורה על כל פנים בין שלא מתה ובין אם מתה ורק שחיטה ראוי' הוא המתיר משו"ה חשבינן דהסבה האוסרת הוא ודאית והסבה המתרת היא מסופקת ומשו"ה בחזקת איסור עומדת, והכא בספק קידושין דאמרינן בחזקת היתר ליבם עומדת חשבינן ג"כ סבה המתרת ליבם כודאית דגם אם נתקדשה הערוה לא נגרע כלום מסבה המתרת דהרי מת וקברו מוכיח עלי' אלא שאנו מסופקים שמא היא אסורה מחמת דבר אחר ע"י קידושי הערוה כנלענ"ד

ועפ"ד ניחא מה דקשה בהא דאמרינן בפ"ק דחולין בנמצא גרגרת שמוטה וא"י אם קודם שחיטה או לאחר שחיטה דאמרינן כל ספק בשחיטה אסורה ולא אמרינן דהוי חזקת היתר שהוחזקה שאם תשחט ע"י שחיטה הגונה בלי שהי' ודריסה שתהא מותרת, וקושיא זו כתובה על ספר ש"ש ש"ה פ"ו ולפמש"כ י"ל דשאני ענין זה כיון דהסימנים הם המתירים ואם אחד מהם שמוט אז גם שחיטת השני לא מהני כשיטת בה"ג הובא בתוס' פ"ק דחולין, ובספק שמוטה הוי ספק במעשה המתיר, אבל בחזקת היתר ליבם דסוגין הוי ספק בדבר אחר הגורם האיסור, שמא נתקדשה הערוה אבל במיתת הבעל לא נגרע כחה ואופן ההתרה כלום ומשו"ה שייך בזה לומר הרי מת וקברו מוכיח עלי' ובלא"ה ניחא כיון דבע"כ מיירי באופן דליכא חזקת הגוף דאל"כ הרי חזקת הגוף עדיף מחזקת איסור והטעם בזה או משום דלא נתבררה בשעתה שמא נולדה כך בסימנים עקורים או משום דשכיח לאיסורא יותר מלהיתר כמש"כ לעיל בפי"ח, א"כ גם חזקה דרבה לא מהני דהרי לא הוחזקה מעיקרא שתהא מותרת בשחיטה דשמא כבר סימניה הם עקורים ושמוטים, ואם נימא דשכיח יותר מחיים ודאי לא מהני חזקה זו כמו דלא מהני חזקת הגוף. וזה פשוט ולפי"ז גם בכל ספק נקובת הושט שדן בזה הכו"פ הובא לעיל בפי"ח הרי זה כספק שמוטה דהוי ספק בשחיטה אם לא היכא דאיכא חזקה מבוררת משעה שנולדה, ולא שכיח לאיסורא יותר מלהיתירא, ונפלאים לי מאד דבר הש"ש שם בפ"ד שכתב להכריע נגד הרמ"א בספק מים במוח להתיר מחמת חזקת הגוף דספק טריפות הוי ספק בשנוי הגוף. יעו"ש. והרי בכה"ג ודאי הוי חזקה שלא נתבררה בשעתה וגם לשיטת הראשונים דסברי דמ"מ איכא חזקה מחמת הרוב עכ"פ אין זה ענין לחזקת הגוף כיון שאנו דנים שמתחילת לידתה היתה כך, ובישב לה קוץ בושט שכתבו תוס' ביבמות פד"א הטעם דלא מוקמינן בחזקת היתר משום דשכיח לאיסורא, דהתם ודאי איכא חזקת הגוף דהרי לא נולדה עם קוץ, ומשו"ה אף דנימא דאיכא חזקת שאינו זבוח כמש"כ דנקובת הושט הוי חסרון בעיקר המתיר