שערי ישר חלק א קכו

הספק אחר שמשך בעל הפרה את החמור נימא דברשותו ילדה, ותירצו בזה"ל וצריך לחלק בין ספק שנולד לטיבותא כי התם לספק שנולד לגריעותא כי הכא עכ"ל. וביאר הריב"ש בסי' שע"ג את דבריהם כענין שכתבו התוס' בחולין הנ"ל וכמו שנתבאר בש"ש ש"ב פ"י, ולפ"מ שכתבנו עולה הכל בדרך אחד דחזקת כאן נמצא כאן הי' מועלת רק שלא לבטל ולגרע את הדין שהיינו מוחזקים בו עד שלא נולדה הריעותא אבל אינה מועלת להכריע ולחדש דין

ומה שכתב בס' ש"ש שם דלמ"ד כנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה יש לה כתובה מנה ואין הקידושין מתבטלין עי"ז לא מהני האי כללא דכל שנולד הספק ברשותו כיון דלא מבטלין את המקח יעו"ש, אינו נראה לענ"ד כלל דמ"ש אם באים לבטל המקח דמהני האי כללא משום דאין לנו לגרע את הדין שהיינו מוחזקים בקנינו כמש"כ הריב"ש בלשונו כ"כ אין לנו לגרע את דין הזכות של מאתים שהיינו מוחזקים בחיובו ורק במחליף פרה בחמור וילדה שביאר הריב"ש בכונת התוס' בזה"ל אבל בהאי דהתם אין הקנין מתבטל מפני הספק שאין דנים אלא הולד ומפני זה אין הולכים אחר מי שנולד הספק ברשותו יעו"ש. אין הכונה בזה שתלוי רק בבטול הקנין שאין שום סברא לזה, דגם אם נפרש הדברים ככתבם אינו מובן מאי שנא אם מבטלים הקנין לגמרי או מקצתו מן הולד אלא ודאי כונת הריב"ש דמעיקרא לא נעשה קנין נפרד על הולד מאי דנימא דעכשי' אנו באים ע"י ההשתנות לבטלו, ולפי"ז נראה לי ברור שאין הכונה דוקא מה שמתבטל איזה קנין רק שמתבטל דין וזכות שהיינו מוחזקים מעיקרא, ומשו"ה גם למ"ד כנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה יש לה כתובה מנה ולא הוי מקח טעות ג"כ מהני האי כללא דכאן נמצא כאן הי' כיון דמעיקרא היינו מוחזקים דנתחייב לה מאתים אין לנו לגרע זכות האב מה שנמצא הריעותא כשנכנסה לרשות הבעל כנ"ל. וכן נלענ"ד בהא דלכאורה קשה למה לא תשלם השני' מחמת ברי ושמא עם חזקת הבגד דקיי"ל עפ"י שיטת רוב הראשונים דמהני גם להוציא מן המוחזק, ועפימש"כ לעיל עפ"י דברי התוס' רי"ד בפ' הקודם יתיישב גם דין זה יעו"ש

וראיתי בירושלמי פ"ק דכתובות ה"ו דאיתא שם בגמ' על המשנה דהכונס את האשה ולא מצא לה בתולים בזה"ל אר"י מקמא דנן חמיי רבנן מדמו מומין לבתולין אילין ילפין מן אלין ואילין ילפין מן אלין בתולין ממומין שאם בא עלי' עודה בבית אבי' צריך האב להביא ראי', מומין מבתולין שאם נולדו לה מומין ספק משנכנסה לרשותו ספק עד שלא נכנסה הבעל צריך להביא ראי' מן אלין בתולין ובתולין וכי בטלו לא בבית אבי' בטלו ואת אמר הבעל צריך להביא ראי', והא הבעל צריך להביא ראי' עכ"ל. ונלענ"ד בפירושו דסובר דהכל תלוי מי הוא התובע את הכתובה דהא דתנן דעודה בבית אבי' על האב להביא ראי' הוא רק שאיתרע רשותו דאב ומשו"ה עלי' להביא ראי', אבל לאחר נשואים אף אם ידוע לנו שהי' המומים ודאי קודם נשואים כיון שהאשה תובעת כתובתה ולדידה אין חילוק בין אירוסין לנשואים וזה ילפינן ממשנה דבתולין דלא זנתה אחר נשואים והיא נאמנת וזה ראי' נכונה למש"כ לעיל

אמנם במה שכתבנו להכריע נגד הב"ש באהע"ז סי' ל"ט סקי"א לענין מומים שנמצאו בעודה בבית אבי' דכתב דא"צ גט. יעו"ש. מצאתי אח"ז בשטמ"ק בפ' המדיר בד"ה אמר רבא דהביא בשם הרא"ה והריטב"א דנקטו להדיא כדעת הב"ש וז"ל אמר רבא לא ר' יהושע לא אזיל בתר חזקת הגוף וכו' הקשה ר"מ מאי נטר רבא במילתיה עד הכא הוא לי' לאקבועי למילתי' בפ"ק גבי פלוגתא דר"ג ור"י וכו' והרא"ה פי' דהך דרבא היינו כמו הקדמה למאי דבעי לתרוצי דאיהו בעי לאוקמי מתני' כולה בין לר' גמליאל ובין לר' יהושע והיינו דהקדים מעיקרא לפרושי דכי לא אזיל ר' יהושע בתר חזקה דגופא היכא דאיכא חזקה דממונא וכו' והיינו דמוקים לה למתני' אליבא דתרווייהו לר' יהושע לענין גט דלענין כתובה אפילו בסיפא על האב להביא ראי' אלא כתובה ודאי לית לה ולא איירי במתני' אלא לענין גט, וגבי איסורא ודאי כיון דליכא חזקה דממונא אזלינן בתר חזקה דגופא והיינו דקאמר כאן נמצא כאן הי' הילכך ברישא דאכתי איתא בבית אבי' על האב להביא ראי' ואם לא הביא ראי' אינה צריכה גט, וסיפא על הבעל להביא ראי' ואם לא הביא ראי' הרי היא צריכה גט ואליבא דר"ג אתיא בין לענין גט בין לענין כתובה, והיינו דברישא על האב להביא ראי' ואם לא הביא ראי' א"צ גט ואין לה כתובה דאמרינן כאן נמצאו כאן היו ובסיפא על הבעל להביא ראי' ואם לא הביא ראי' צריכה גט ויש לה כתובה כן פי' הרא"ה. עכ"ל. אח"ז הביא גם דברי הריטב"א שפי' כן בקצרה וכן הוא בחי' הריטב"א שלפנינו ואח"כ מסיק השטמ"ק בזה"ל ודוחק להעמיד משנתנו לענין גט דהא קתני ונסתחפה שדהו דמשמע דמיירי לענין ממונא וכו' ועוד דאין סברא דמשום סברא קלישתא דכאן נמצא כאן הי' תצא אשה בלא גט כיון דכבר היא מוחזקת באשת איש עכ"ל. ובסברות קלושות כאלה אין כח בידינו לדחות דברי הראשונים ז"ל, ומה דקורא לסברת כאן נמצא סברא קלישתא הלא יפלא איך יתכן להוציא ממון, אבל עכ"פ עלינו לקבל דבריהם ולחזור ממה שהכרענו נגד הב"ש, אמנם בעיקר היסוד שאמרנו שם דלענין איסורין לא נאמר האי כללא דכנכ"ה אפשר לקיימו גם עפ"י דברי הרא"ה והריטב"א ז"ל דיש חילוק בין איסור של חלב דבהמה לבין איסור אשת איש היינו דאף אם נחליט דבהמה שנמצאת טריפה לאחר שנכנסה לרשות הלוקח יש לאסור גם החלב שנחלב בעודה בבית המוכר דלענין איסור של הבהמה עצמה והחלב הנחלב ממנה שהוא כחלק נפרד מן הבהמה ליכא חילוק