שערי ישר חלק א קכד

יאמרו קדושין תופסין באחותה דלהיפוך ליכא גזירה אמנם י"ל כיון דמדרבנן לא סמכינן אחזקה היכא דאיכא חומרא דאשת איש כ"כ אם לא יוחזרו הקידושין איכא גזירה להיפוך שמא יאמרו אין קידושין תופסין באחותה וכמו דחששו בקדושי קטנה דהוי מדרבנן, כנלענ"ד בסברת השו"ע אף דמדברי המרדכי בס"פ האומר אינו מוכרח כ"כ כמש"כ הב"ש די"ל שדברי' הוא רק עפ"י שורת הדין היכא דלא שייך גזירה אבל מ"מ ל"ק כ"כ על המחבר שהכריע מדעת עצמו בענין זה

אמנם עדיין אינו מתורץ כהוגן פסק השו"ע דגם עפ"י שורת הדין למה תחזיר הקדושין מחמת ספק אף דרנב"י מפרש כן דהאי ותנא תונא כלה היא כלה בבית אבי' ולקדושין ומתרץ כן אליבא דרב יהודא דס"ל דעל בעל החמור להביא ראי' וכמו שפי' התוס' שם דם ל דכל שמחזיק בספק אזלינן בתר מרא קמא ומשו"ה כלה בבית אבי' בלא ראי' צריך האב להחזיר הקידושין, אבל לפי המסקנא דמסקינן אליבא דשמואל דעיקר הכלל בזה הוא דאמרינן כאן נמצא כאן הי' וכלה בבית אבי' שצריך להחזיר הקידושין מהאי טעמא הוא, אבל בלא"ה הדין במטלטלין אזלינן בתר חזקה דהשתא היכא שתפס ברשות ולפי בשאר ספק קדושין א"צ האב להחזיר, ולמה פסק השו"ע דבספק קידושין צריך להחזיר, וכן קשה בדברי המרדכי עצמם שהוכיח מסוגיא זו דפ' המדיר דספק קידושין לאו לטבועים ניתנו

ונראה לי דאפשר לומר בכונת המרדכי והשו"ע הוא רק על ענין הדין של חזרת קידושין עפ"י כללי כל ספק ממון דהנה עפ"י דפליגי אמוראי שיהי' הדמי קדושין יוצא מכללי שאר דיני ממונות דלמ"ד לטבועים ניתנו הכונה אף דיש לומר דאיכא אומדנא דאדעתא שיתבטלו אח"כ לא נתן לה, מ"מ אמרינן להיפוך שנתן לה לטבועים שישאר בידה עכ"פ, ולאמימר א"צ להחזיר הקידושין מטעם גזירה, וכלפי הני כללי מסיק המרדכי דבספק קידושין אינו כן דגם אליבא דמ"ד לטבועים ניתנו הוא רק אם בשעת הקידושין היו קידושין גמורים ואח"כ הדרא בה הוא או היא, אבל בספק קידושין אינו כן היינו שלא ניתנו לטבועים שיהי' שלה גם אם לא חלו הקידושין וכ"כ לאמימר ליכא גזירה בספק קידושין, ולפי"ז יהי' הדין בספק קידושין ככל ספק ממון, ולשיטת הפוסקים דמהני תפיסה בספיקא דדינא גם בזה יהני אם יתפוס הבעל ובעודה בבית אבי' לענין מומים צריך להחזיר גם בלא תפיסה מטעם כאן נמצא כאן הי' ככל דיני הספקות כה"ג בדיני ממונות, והוכחת המרדכי מסוגיא דפ' המדיר הוא בפשטות דמפרש בכונת דברי ר"נ ב"י עד"ז ולא תימא אליבא דמ"ד לאו לטבועים ניתנו אלא אפילו למ"ד לטבועים ניתנו ה"מ קידושי ודאי אבל קידושי טעות אי מייתי ראי' אין אי לא לא היינו דאם נאמר דגם בספק קידושי טעות שניתנו לטיבועים שיהי' שלה על כל פנים דאז אי אפשר לפרש מה דקתני במתניתין על האב להביא ראי' שכלול בזה גם לענין כסף הקידושין דהרי לענין זה אין כאן שום ספק לדינא בין אם נאמר מחמת שורת הדין או מחמת גזירה, ורק למ"ד לאו לטבועים ניתנו היינו דכסף קידושין לא ניתנו לה בהחלט ומשו"ה יש לפרש דמה דקתני במשנה על האב להביא ראי' הוא על כל ספק בממון שנולד ע"י מציאות המומים, ומסיק דגם למ"ד לטבועים הוא רק אם הי' בשעתן קידושי ודאי, אבל בספק קידושי טעות לכו"ע לאו לטבועים הם, והא דקאמר לא מיבעיא למ"ד לאו לטבועים דמשמע דלמ"ד זה ודאי ניחא האי ותנא תונא ולכאורה כיון דעכ"פ צריך האב להחזיר מאי ראי' מזה על דין מחליף פרה בחמור ע"י באבני מילואים סי' נ' שנתקשה בזה, ובאמת פשוט הוא דבגמ' ב"ב מוכח להדיא דרק אם הדרה היא פליגי אי לטבועים ניתנו אי לא אבל אם הדר הוא לכו"ע לא הדרי הקידושין יעו"ש בפ' מי שמת, ומשו"ה בנידון המומים שאנו דנים שמא נולדו אחר אירוסין והבעל מקפיד עכשי' דחשוב כהדר הוא דלכו"ע א"צ להחזיר הקידושין ומשו"ה הוי ספק לענין חזרת הקידושין ומדקתני במתני' דעל האב להביא ראי' שפיר מוכיח ותנא תונא לענין מחליף פרה, אלא אפילו למ"ד לטבועים ניתנו דלכאורה הי' אפשר לפרש דלמ"ד זה לעולם ניתנו הקידושין גם למתנה אם גם לא יחולו הקידושין דלפי"ז אי אפשר לפרש דמה דקתני במשנה על האב להביא ראי' הכונה גם על כסף הקידושין וע"ז אמר דלא כן הוא דרק אם חלו בשעתן ואח"כ מתבטלים ע"י גט מחמתה ע"י קטטה וכדומה שאינה רוצה להנשא אז סובר מ"ד זה דקידושין אינם חוזרים, אבל היכא דאיכא ספק שמא לא חלו בשעתן לכו"ע לאו לטבועים ניתנו היינו דאז הוא ככל ספיקא דממונא ועל האב להביא ראי', והוכחת המרדכי הוא בין לפי הס"ד ובין לפי המסקנא וזה ברור בדברי המרדכי, ולחינם דחק בס' אבני מילואים לפרש בדרך רחוק ודחוק יעו"ש, ולענין הלכה מה דקיי"ל כאמימר דקדושי לא הדרי מחמת גזירה, ע"ז לא הוכיח המרדכי כלום מש"ס דפ' המדיר כמו שמפורש בדברי' להדיא יעו"ש, ובדברי המרדכי אין שום פקפוק כלל, אבל דברי השו"ע, דעריב ושנה דין זה של ספק קידושין עם דין ממאנת דשם מחזרת הקידושין בודאי משמע בפשטות דסובר דגם בספק קידושין הקידושין חוזרים בהחלט, וזה לא יתכן לענ"ד בשום פנים, ומה שנראה מדברי הגאון בעל ס' אבני מלואים דמפרש בדברי המרדכי דבספק קידושין לאו לטבועים הוא שצריכה להחזיר בהחלט ובע"כ סובר דאיכא אומדנא שעל ספק קידושין לא קדשה או לכה"פ נתן ע"ד שיוחזר לו קידושין זה תימא דא"כ סוגיא דפ' המדיר הוא להיפוך דאל"כ איך מייתי ותנא תונא כלה לדין מחליף פרה בחמור, ע"כ נלענ"ד דגם בדברי השו"ע עלינו לדחוק ולפרש שכונתו כדברי המרדכי,, דבספק קידושין לאו לטבועים ניתנו, וגם סובר דליכא גזירה בספק קידושין כמש"כ לעיל דהרי אם נחליט שלא תחזיר ג"כ איכא חששא