שערי ישר חלק א קכג

כמש"כ הר"ן לשיטתם דהאי ותנא תונא כלה בבית אבי' ולקדושין יעו"ש. ולענ"ד נראה עוד דבכה"ג לא יהי' פלוגתא בין שיטת הרי"ף והרמב"ם ושיטת התוס' והרא"ש, דהנה בשיטת הרי"ף נתקשו הראשונים והאחרונים דהרא"ש תמה בזה מה חילוק יש אם עמד החמור ברשות בעל החמור או לא כיון דאין רשות המקום גורם אלא רשות בעל הממון ומיד אחר משיכת הפרה נכנס החמור ברשות בעל הפרה. יעו"ש. ובפני יהושע חתר למצוא איזה טעם בזה. יעו"ש. ולפמש"כ לעיל בטעמו של הטור דפסק בעודה ברשות אבי' שצריך להחזיר הקדושין דחשבינן כאילו הי' ברור לנו שנולדו המומים קודם שנתארסו דהטעם בזה דכיון דרשות האב ודאי איתרע דעדיין היא ברשותו לכמה דברים אין לנו לתלות להוסיף ריעותא גם לרשות שני, ולפ"מ שביאר הר"ן דלשיטת הרי"ף בע"כ האי ותנא תונא הוא כלה בבית אבי' ולקדושין מוכרח דסבר בזה כהטור, לפי"ז י"ל דבמחליף פרה בחמור ומשך בעל החמור את הפרה והחמור עדיין הי' אז בשעת משיכה ברשותו של בעל החמור הי' בעל החמור שומר על החמור וכמש"כ בתוס' עירובין ד' פ"א ע"ב ד"ה שמא יאמר דבכה"ג לכה"פ שומר חנם הוי יעו"ש. ובשטמ"ק ב"מ פרק הזהב כתב בשם הריטב"א וז"ל גזירה שמא יאמר לו נשרפו חטיך וכו' דקס"ד דנשרפו חטיך בפשיעה קאמר ולהכי פרכינן ולאו שלומי בעי דהא לא סגיא שלא יהא בהם המוכר כש"ח כיון דברשותו הם ולקחם ממנו ומהדרינן שמא יאמר וכו' עכ"ל הרי דמפרש בפירכת הש"ס שם מאן דשדי דליקה בעי שלומי דהוא משום דין שמירה דהמוכר חשוב כשו"ח ואולי גירסתם בש"ס היתה רק והא בעי שלומי וכן הוא ברי"ף שם. יעו"ש. ומשו"ה אף אם מת החמור לאחר משיכת הפרה הוי ריעותא גם לבעל החמור דמוטל עלי' שבועה שלא פשע והוי קצת אחריות עלי' והרי זה דומה לכלה בבית אבי' וזה נכון בס"ד לישב דברי הרי"ף, ועפי"ז נלענ"ד דהיכא דאין על המוכר שום אחריות שבועה או הפסד גם להרי"ף והרמב"ם יהי' תלוי רק בקנין, והנה בתרומה לפי"ז לכל השיטות אף שעומד היין ברשות הבעלים מהראוי לומר כיון דהריעותא נולדה אחר ההפרשה שיצאתה התרומה מרשות הבעלים שעלינו לתלות דכאן היתה ונעשה חומץ אחר חלות התרומה וזוהי קושיא גדולה לכאורה, אלא נראה דאף שאם היינו דנים לענין דיני ממונות שבזה הי' הדין לומר כנכ"ה, וכמש"כ הסמ"ע סי' רל"ב סקל"ה דרק בגבינות שדרכן להתליע ולית להו חזקה דמעיקרא אמרינן שם בספק אימת התליעו שהדין המוציא מחבירו עליו הראיה, אבל בדבר דאיכא חזקה דמעיקרא אמרינן כאן נמצא כאן הי' ולפי"ז ביין כה"ג אם יהי' ספק יהי' הדין כמו בטריפה דבספק מוציאים מן הטבח כמבואר שם בח"מ סי' רל"ב סעי' י"א, אבל כ"ז לענין דיני ממונות אבל לענין איסור והיתר לא מהני האי כללא דאין מחזיקים מרשות לרשות, דהשתנות והתחדשות האיסור הוא על החפץ על כל העולם ואינו שייך להבעלים, ומשו"ה נלענ"ד דבקדושין ג"כ לא מהני האי כללא רק לענינים השיכים לבעלי דברים כמו דמי הכתובה וכסף קדושין אבל לענין ספק אשת איש לא מכרעינן בהאי כללא דכאן נמצא כאן הי' בין בנכנסה לרשות הבעל ובין עודה ברשות אבי':

ובהא שהקשה הב"ש קושיא השני' דאם הוי ספק קדושין איכא למיחש שמא יאמרו קדושין תופסין באחותה לכאורה היא קושיא גדולה, דהנה מה שתירץ בס' אבני מלואים סי' נ' סק"א לתרץ קושית הב"ש והח"מ על המחבר דפסק בספק קידושין צריך להחזיר ולמה לא נימא שמא יאמרו קדושין תופסין באחותה, והוא עפ"י מש"כ בס' מהרי"ק דבספק קידושין אם נשאת לא תצא משום דמוקי לה אחזקת פנוי' ורק לכתחלה לא תנשא וכה"ג ליכא גזירה כיון דבדיעבד מותר וכן סמך תירוצו זה לתרץ קושית הב"ש על הב"ח ובד"ה הנ"ל ע"י דברי' בסי' ל"ט סק"ח יעו"ש. ודברי' נכונים בסתם ספק קידושין האמור בשו"ע סי' נ' אבל כאן לענין מומים אם נמצאו בעודה ברשות אבי' אם נאמר דחזקת כאן נמצאו כאן היו אינה מכרעת בזה אז הרי לנו למיזל בתר חזקת הגוף דעדיפא ולא בתר חזקת פנוי' ואם נאמר מחמת תרתי לרעותא הרי מומים לפניך וחזקת פנוי' הרי כתבו בתוס' בשם רשב"א דחזקת פנוי' אינה חשובה כלל נגד חזקת הגוף להצטרף גם לתרתי לריעותא ע"י דבריהם ד' ע"ה ע"ב בפ' המדיר ד"ה אבל היכא ועי' לעיל בדברינו ש"ב פ"ג ולפי"ז עוד תגדל הקושיא בזה דלפי דברינו בכה"ג לא לבד דאם נשאת תצא אלא גם איכא חיוב חטאת מחמת חזקת הגוף ולמה לא נגזור שמא יאמרו קדושין תופסין באחותה, דלענ"ד הי' נראה במה שתמהו הח"מ והב"ש בסי' נ' על המחבר שפסק בספק קדושין שצריכה להחזיר כיון דצריכה גט למה לא ניחוש שמא יאמרו קדושין תופסין באחותה הלא לא גרע ספק קדושי תורה מקדושי קטנה היוצאת בגט דקידושי לא הדרו מהאי טעמא כמו שכתב הרמב"ן והרשב"א הובא בב"י יעו"ש, ובאמת י"ל דקדושי ספק ל"ד לקטנה, דהנה ענין גזירה זו דמיירי בגמ' ב קמ"ה. הוא דרוב העולם לא יבינו ענין חזרת קידושין ויתלו דקמו רבנן בזה דהקדושין היו בטלים מעיקרא וכיון דאיכא דלא שמעו מהגט יאמרו דקידושין תופסין באחותה, ולהיפוך אם לא יוחזרו הקידושין ליכא שום חשש גזירה שיאמרו שאין קידושין תופסין באחותה דכן הוא האמת דהלא הקידושין היו ודאים ובקדושי קטנה ג"כ שייך גזירה זו ואם לא יוחזרו הקידושין ליכא שום חשש כמו דלא חששו קודם שנתגרשה, אבל בקדושי ספק כמו דיש לחוש שמא יאמרו קדושין תופסין באחותה כ"כ יש לחוש שמא יאמרו אין קדושין תופסין באחותה, דבאמת אם קדש אחותה צריכה גט מספק, ומשו"ה בזה נשאר דין של כסף הקידושין כפי שורת הדין, אבל בנידון זה של המומים לפמש"כ דהדין מה"ת כקדושין ודאים מחמת חזקת הגוף מהראוי הי' לגזור שלא