שערי ישר חלק א קכב

בלא ביאה אם הוו קדושין ודאים או לא, והב"ח בסי' ל"ט כתב דפשוט הוא דאע"ג דלענין ממונא על האב להביא ראי' מ"מ כיון דספק הוא שמא נולדו בה לאחר שנתארסה ונסתחפה שדהו ואין כאן קדושי טעות צריכה גט. עכ"ל. וכן הוא שיטת הב"י בבדק הבית דדין נולדו בה מומים של משנתנו בין ברישא ובין בסיפא הוא רק לענין כתובה ולא לענין בטול הקדושין, ובבית שמואל סקי"א הביא דברי הב"ח ושיטת המחבר בבדק הבית ודחה שיטתם דאיצריכה גט מספק א"כ א"צ להחזיר הקדושין דקיי"ל כאמימר דקדושין לא הדרי לעולם שמא יאמרו קדושין תופסין באחותה ועוד הוכיח כיון דחזקת כנכ"ה מהני להוציא ממון כמבואר בח"מ סי' רל"ב ה"נ א"צ גט. יעו"ש. ובאבני מלואים דחה ראיתו דהתם בח"מ סי' רלב לשיטת הרא"ש לעולם על בעל הפרה להביא ראי' משום דאיכא חזקה דמעיקרא ואמרינן השתא הוא דאיתרע, אבל הכא להיפוך, רק דקשיא לי' לשיטת הרי"ף דפסק דאם הי' החמור ברשות בעל החמור עלי' להביא ראי' ומתרץ בדוחק. יעו"ש. ולפמש"כ לעיל בטעמו של הטור דעל האב להביא ראי' דהוא משום חזקת כנכ"ה לכאורה הוכחת הב"ש נכונה, דהרי האב מחזיר הקדושין דמחזיקין שהי' המומים למפרע, ומצאתי בס' אבני מלואים שם דמקשה ג"כ על הטור שכתב דהאב צריך להחזיר הקדושין דהרי הוא מוחזק ולמה יחזיר מספק, ומתרץ דהטעם הוא משום דספק קדושין לאו לטבועים ניתנו כמו דפסק המחבר בסי' נ', ודברי' אינם מחוורים לענ"ד דהנה מלבד שדין זה הוא מדברי המרדכי שהביא הב"י והטור לא הזכיר שם כלל מזה, ולמה הביא דין זה רק לענין אם נולדו בה מומים, ועוד נלענ"ד ברור דדברי המרדכי אינם רק בספק דשמא ושמא אבל אם המוחזק טוען ברי שהי' קדושין ודאים ולטבועים ניתנו למה יחזיר להבעל שטוען שמא, וע"כ נלענ"ד ברור שהטור נקט דחזקת כאן נמצא כאן הי' גם בעודה ברשות אבי' מכרעת את הספק היינו דאין לנו להוסיף ריעותא לומר דהי' ברשות הבעל כמש"כ לעיל. ועפי"ז לכאורה דברי הב"ש מוכרחים שתהא חזקה זו מכרעת גם לענין הקדושין עצמם

אבל בכ"ז נלענ"ד דאף שבארנו לעיל בפי"ב דברי המג"א נכונים לדינא דהאי כללא דאין מחזיקים ממקום למקום הוא דין תורה ומהני לענין איסור והיתר, מ"מ י"ל דהאי כללא דכאן נמצא כאן הי' הוא רק לענין דיני ממונות ולא מהני מידי לענין איסורין, והטעם בזה הוא דהאי ענינא דכנכ"ה הוא משום דאין מחזיקין ריעותא מרשות לרשות הוא כמו דאין מחזיקין ממקום למקום ונתבאר לעיל בפי"ב מדברי התוס' ריש נדה שכ' דבאשה עצמה לא שייך לומר דאין מחזיקין ממקום למקום דכשאנו דנים על האשה עצמה אין נפ"מ במה ששנתה מקומה דכל מקום שהיא טומאתה עמה, ורק אם עיקר הספק נוגע רק לשאר הטהרות שהיו במקום אחר, ע"ז נאמר האי כללא דאין לנו להחזיק ריעותא על דבר שלא ראינו בו ריעותא וכ"כ י"ל גם בכלל זה של כנכ"ה דהא דאין מחזיקים מרשות לרשות דאם נמצאת הבהמה טריפה אחר שנכנסה לרשות הטבח דהוחזקה הריעותא ברשות הטבח אין לנו להחזיק שהיתה הריעותא גם ברשות המוכר, דענין זה של הגרעון והריעותא של הבהמה נוגעים להבעלים ואין לנו לגרע כח וזכות של בעלים אחרים מה שלא ראינו ברשות ההוא שום גרעון וחסרון וזה שייך דיני ממונות דע"י המום והחסרון משתנים דיני הזכותים של הבעלי דברים, אבל כשאנו דנים לענין איסור והיתר לדין הנוגע לדון על הבהמה עצמה מתי נטרפה שהנפ"מ לענין החלב והגבינות שאין ריעותא זו מתיחסת להבע"ד דאיסור והיתר הוא נוגע לכל העולם ושם האיסור מתיחס על עצם הדבר אז לא שייך בזה לומר דאין מחזיקים ריעותא מרשות לרשות דכל מקום שהוא איסורו עמו, ומה"ט נלענ"ד דלשיטת הפוסקים דאסרי החלב והגבינות למפרע גם אם נמצאת טריפה ברשות הטבח יאסרו הגבינות אשר נחלבו ברשות המוכר דלענין כל מה שנוגע לעצם הבהמה וכן החלב אשר הוא כחלק הנפרד מן הבהמה עצמה ה לא אמרינן דאין מחזיקים מרשות לרשות כמו דלא אמרינן אין מחזיקים ממקום למקום

ונראה לענ"ד להביא ראי' לזה מהא דתנן בתרומות פ"ג התורם חבית של יין ונמצאת חומץ אם ידוע שהיתה חומץ עד שלא תרמה אינה תרומה אם משתרמה הרי זו תרומה אם ספק תרומה ויחזור ויתרום הראשונה אינה מדמעת בפ"ע ואין חייבין עלי' חומש וכן השני', דמוקי הש"ס ריש נדה וס"פ עשרה יוחסין כר"ש דגבי מקוה נמי ספיקא משוו לה ולרבנן דמשוו להו במקוה לודאי טומאה למפרע גם בחבית הוי ודאי טבל משום תרתי לריעותא הרי חסר לפניך וחזקת טבל. יעו"ש. וקשה טובא לפי"מ דקיי"ל במומים ובהמה שנמצאת טריפה דאמרינן כאן נמצא כאן הי' ואלים כח חזקה זו יותר מרוב דאין מוציאין ממון ע"י רוב ומכח חזקה זו מוציאים ממון ולמה לא נימא כ"כ לענין ספק זה מתי נעשה חומץ אם קודם הפרשת תרומה או לאחר ההפרשה נימא כאן נמצא כאן הי', ולשיטת תוס' והרא"ש דתלוי ברשות הקנין שאם לאחר המשיכה לעולם תלינן דנעשה אחר המשיכה כ"כ הכא שע"י ההפרשה יוצאת התרומה מרשות הבעלים לרשות הכהנים הל"ל דנחמץ לאחר ההפרשה והוי תרומה ודאי והותר הטבל, ולשיטת הרי"ף והרמב"ם דתלוי ברשות שעומד הדבר הל"ל להיפוך כיון דעדיין עומד ברשות הבעלים נימא דודאי נחמץ קודם ההפרשה וכמו דמהני לענין ממונות האי סברא אף להוציא ממון כמו במחליף פרה בחמור דעל בעל החמור להביא ראי' אף שמוחזק בפרה ועל האב להביא ראי' על כסף הקידושין