שערי ישר חלק א קכא

והנה בסברת רב יהודא שאמר משמי' דשמואל דעל בעל החמור להביא ראי' אף שהוא מוחזק הקשו בתוס' שם בד"ה על בעל החמור וכו' מהא דפריך בגמ' בהשואל ד' ק' גבי מחליף פרה בחמור וילדה דיחלקו וליחזי ברשותא דמאן קיימא וליהוי אידך המע"ה אלמא דמוחזק עדיף מחזקת מרא קמא, ותירצו דבש"ס פריך לפי המסקנא דמסקינן דלא כרב יהודא, ואח"ז הקשו לפי הס"ד דרב יהודא אליבא דשמואל דסובר דחזקת מרא קמא עדיף הי' שמואל גופי' סובר במוכר שור לחבירו ונמצא נגחן דאף דרובא מסייע ללוקח אין הולכין בממון אחר הרוב להוציא מן המוחזק וכן בכור בשלשים סאה בסלע ב"ב ד' ק"ה סובר שמואל ראשון ראשון קנה הרי דלא אזלינן בתר מרא קמא נגד מוחזק במטלטלין ותירצו בשם ריב"א דהכא דמחליף פרה בחמור דבעל החמור מחזיק בפרה מספק ואין לו טענה משו"ה חזקת מרא קמא עדיף יעו"ש. ולפי"ז כתב המהרש"א שם דלרב נחמן בר יצחק דמוכיח מן המשנה לענין קדושין דעל האב להביא ראי' דבע"כ צריך לומר דמפרש דוקא שטוען האב שמא דאל"ה למה יחזיר כסף קדושין בלא ראי' הלא טוען ברי, הוא דהוכיחו לעיל בתוס' מדקתני במשנה על האב להביא ראי' דטענת ברי לא מהני דאל"ה ליתני או שיטעון ברי יעו"ש תירוץ יפה בהגהת קרני ראם שם על המהרש"א דלק"מ כיון דלענין להוציא הכתובה לא מהני ברי לא מצי למיתני או שיטעון ברי ולפי"ז בטוען ברי ליכא למ"ד אף לפי סברת רב יהודא דליהני חזקת מרא קמא, להוציא מן המוחזק הטוען טענה ברורה ואף לפמש"כ שם בפנ"י לפרש דברי הריב"א הנ"ל דלא כהמהרש"א דבמחליף פרה בחמור שהספק לבי"ד בלא טענותיהם מיקרי מחזיק בספק ולא מהני גם טענת ברי יעו"ש שסברתו דחוקה, ועוד דגם בכור בשלשים סאה בסלע הוי ג"כ ספק לבי"ד בלא טענותיהם דהספק אי תפוס לשון ראשון או לשון אחרון הוא ספק בדין, אבל עכ"פ הרי נקטו התוס' דמה דפריך הש"ס בפ' השואל במחליף פרה בחמור וילדה וליחזי ברשותא דמאן קיימא הוא לפי המסקנא דלא קיימא דברי רב יהודא, ובאמת פסק הטור בח"מ סי' רכ"ג לענין מחליף פרה בחמור וילדה דאם קיימא ברשות הלוקח לא אזלינן בתר מרא קמא ורק אם קיימא באגם אזלינן בתר מרא קמא יוע"ש. וכאן פסק דעל האב להביא ראי' גם לענין כסף קדושין ובלא ראי' מחזיר הקדושין ולא מהני גם טענת ברי של האב וזה דבר תימה

ונראה לענ"ד ברור דהטור סובר דכמו דמהני חזקת כאן נמצא כאן הי' בסיפא בנכנסה לרשות הבעל להוציא מן הבעל דמי הכתובה כ"כ מהני ברישא חזקת כנכ"ה להוציא מן האב כסף הקדושין, והוא דכיון דעיקר הכלל בזה דלא מחזיקינן ריעותא מרשות לרשות היינו דאין לנו להחזיק שום ספק לומר שהי' המומים גם ברשות האב ולגרע הרשות דלא נמצא בו הריעותא ומשו"ה מוציא האב הכתובה מן הבעל, וענין זה עדיף מרוב וחזקה כיון שהדין בזה שלא להחזיק שום ספק כמו שביאר זה גם בס' ש"ש, כ"כ יש לומר בנמצאו המומים לאחר האירוסין בעודה בבית אבי' כיון דרשות האב ממ"נ איתרע דגם אם נולדו לאחר אירוסין איתרע רשותו שעדיין היא ולכמה דברים ברשות אבי' אין לנו להוסיף ריעותא לומר דגם רשות הבעל איתרע ותלינן דרק רשות האב איתרע והוא שנולדו המומים קודם אירוסין ולא איתרע רשות הבעל כלום דאין לנו להוסיף ריעותא ומשו"ה מהני הך חזקה דכאן נמצא כאן הי' לסייע לבעל להוציא מן האב גם כסף הקדושין, והטור דאזיל בשיטת תוס' דהוכיח מן המשנה דקתני על האב להביא ראי' ולא קתני או שיטעון ברי דלא מהני טענת ברי, ולפי"ז לרנב"י דמפרש דסתימת המשנה היא בין לענין דמי הכתובה ובין לענין דמי כסף הקידושין ממילא מוכח דלא מהני טענת ברי גם לכסף הקידושין ומשו"ה אין סתירה בפסקי הטור דמה דפסק בחו"מ לענין מחליף פרה וילדה דאם הולד ברשות הלוקח על המוכר להביא ראי' דאף דליכא חזקת כאן נמצא כאן הי' כמ"ש בתוס' יובא לקמן דבריהם מ"מ קיי"ל דבמטלטלים כל שמוחזק ע"י התפסת הבעלים לא אזלינן בתר מרא קמא, אבל לענין קידושין מסייע לבעל חזקת כנכ"ה לסלק את הספק ליחוש שמא אחר אירוסין נולדו ומשו"ה צריך האב להביא ראי' אף לענין כסף הקדושין ולא מהני לי' גם טענת ברי להחזיק דמי הקדושין, ובזה נסתרים דברי הש"ש ש"ב פ"ז שהחליט דלשיטת הרא"ש והטור דמפרש האי כללא דכל שנולד הספק ברשותו עלי' להביא ראי' שאינו תלוי ברשויות ממש אלא תלוי בקנין שאם אחר משיכת הפרה נמצא החמור מת לעולם על בעל הפרה להביא ראי', דלשיטתם בעודה ברשות אבי' ליכא הך חזקה דכאן נמצא כאן הי' כיון דאחר קנין האירוסין נמצאו המומים רק כיון דעדיין היא ברשות אבי' לכמה דברים לא אמרינן להיפוך שיתחשב כנולד הספק ברשות הבעל ומדברי הטור שכתבנו מוכח להדיא שלא כדברי' דהניחא לענין דמי הכתובה יש לומר כדברי' דהואיל דליכא חזקת כנכ"ה צריך האב להביא ראי' להוציא מן הבעל, אבל במה דפסק הטור שצריך להחזיר דמי הקדושין מוכח דגם ברישא לשיטתם הוא משום חזקת כנכ"ה כמש"כ, וכן נסתר דברי הש"ש בפ"ד מה שהחליט דחזקת כנכ"ה לא מהני רק בשמא ושמא אבל אם יצויר שהבעל טוען ברי אז לא מהני האי כללא דכל שנולד הספק ברשותו והסביר הטעם בזה דלא מהני האי כללא רק שלא ניחוש לריעותא שלא ראינו אבל בטוען ברי הספק לפנינו על ידי טענתו טענת ברי ואימר הי' הדבר כדברי טענתו יעו"ש שמסתייע קצת מדברי הגהת אשרי יעו"ש. ומדברי הטור שהבאנו מוכח להיפוך שהרי האב טוען ברי וצריך להחזיר הקדושין מחמת האי כללא דכל שנולד הספק ברשותו כנלע"ד

והנה הראשונים ז"ל לא פירשנו לנו בדיני המומים בעודה ברשות האב לענין עיקר הקדושין אם צריכה גט או לא וכן בנכנסה לרשות הבעל בחופה