שערי ישר חלק א קכ

שהשור המית את הולד וע"ז אין בחזקה להכריע וזה דבר מורגש ועמוק

ועפי"ז יש לתרץ ג"כ מה שהקשה בס' ש"ש על הרשב"א והר"ן מדין מחליף פרה בחמור ומשאלה חצי היום דלא מהני שם חזקת הגוף עם ברי ושמא נגד חזקת ממון, דעפמש"כ עיקר ההבדל מנושא אשה ולא מצא בתולים לדין שור שנגח את הפרה הוא דבחיוב כתובה הסבה המחיבת מנה או מאתים אחת היא והיא האירוסין, הבתולים הוא כעין תנאי לסבת החיוב והחזקה של חזקת הגוף אינה מכרעת לאיזה מעשה וסבה חדשה רק להיפוך שלא נתחדש דבר וממילא הועילו האירוסין לחייבו במתאים, אבל בנגיחה עלינו לחדש מעשה נגיחה על הולד שהשור נגח גם את הולד ואנו רוצים לברר זאת ע"י חזקת הגוף ולזה לא מהני חזקת הגוף, ולפי"ז גם במחליף פרה בחמור אנו מסופקים אם נעשה מעשה קנין על הולד או לא היינו דאם ילדה קודם משיכת החמור לא נעשה החלופין על הולד וכשאנו דנים להכריע שהיתה מעוברת בשעת משיכת החמור הוא להוסיף קנין לומר שגם הולד הוחלף בעד החמור וכן בשאלה חצי היום אנו מסופקים על עיקר סבה המחייבת שמא בזמן חצי היום של שאלה כבר מתה הפרה ולא נכנסה לרשות השואל כלל, בכה"ג אין חזקת הגוף מכרעת נגד המוחזק. כנלענ"ד

עוד נראה לי עפ"י פשטות דברי התוס' רי"ד שמחלק בזמן לידת הספק היינו דבאשה נולד הספק לאחר חלות חיוב הכתובה דבשעת אירוסין כבר נתחיב הבעל והחזקנו שנתחיב במאתים ואח"כ נולד הספק והבעל רוצה לפטור א"ע מן החיוב שהוחזק לנו ע"ז מהני חזקת הגוף להעמיד החיוב על חזקתו, אבל בשור שנגח את הפרה שלידת הספק הוא מיד אחר נגיחה היינו בשעה שנודע לנו מנגיחת הפרה אז נולד לנו הספק סבת מיתת הולד ומעולם לא הוחזק המזיק על חיובו בעד הולד וזה חילוק פשוט ומבואר, אמנם לפי"ז שתלוי רק בזמן לידת הספק הנה בשאלה חצי היום ג"כ יתורץ קושית הש"ש דלידת הספק הוא בשעה שאנו רוצים לחייב את השואל דקודם שנודע מיתת הפרה עדיין לא נתחייב השואל, אבל במחליף פרה בחמור תשאר קושית הש"ש דשם הי' חל הקנין קודם לידת הספק ומשעה שמשך את החמור שזכה בעל החמור בפרה החזקנו שזכה בפרה עם ולדה ואח"כ כשנולד הספק אנו רוצים לבטל זכות בעל החמור שמא כבר ילדה ודומה לספק של בעולה קודם אירוסין, וע"כ נלענ"ד אף שלא כיון התוס' רי"ד למש"כ בביאור דברי' בראשונה אבל הדברים ישרים ומתקבלים עוד י"ל דל"ק ממחליף פרה בחמור דאף שלשיטת הרשב"א והר"ן מהני חזקת החמור והפרה לבעליהן, אבל חזקת הפרה אינה מועלת להולד וחזקת מעוברת היא חזקת הגוף של הפרה ולא של הולד, ולומר דאיכא חזקה בפני עצמו על הולד חזקת שאינו ילוד זה שייך רק היכא שהלידה משנה עלי' איזה דין, אבל בכה"ג לא שייך כ"כ שנוי דין, ולהיפוך איכא על הולד חזקת מרא קמא דלא גרע משאר חזקות כחזקת פנוי' ואף דבמומים נמי איכא חזקת פנוי' ג"כ, אבל ל"ד דשם חזקת פנוי' אינו שייך לעצם הספק שאנו דנים עכשי' לענין הכתובה רק בדרך בירור והכרעה לומר שעי"ז יוברר שלא חלו הקדושין ופטור מכתובה, והכא בספק על הולד למי הוא קנוי ואיכא חזקה שהוא בחזקת בעלים הראשונים. ומש"כ בש"ש לדון דכיון דלא מהני ברי ושמא נגד חזקת מרא קמא מכש"כ נגד חזקת ממון ממש, אינה קושיא, דכל שאנו באים מחמת דיני חזקות שאני חזקת מרא קמא מחזקת ממון ממש היכא שאנו דנים על זכות חיוב בעלמא דשם ליכא חזקה רק מוחזק והכא איכא חזקה כשאר חזקות. ודו"ק. אח"כ מצאתי בעזה"י בשטמ"ק בסוף סוגיא זו דבמחליף פרה בחמור ליכא חזקת הגוף דעל הולד ליכא חזקה. יעו"ש: פרק יד

כתב הטור באהע"ז סי' ל"ט וז"ל נמצאו בה מומים לאחר שנתארסה והיא עדיין בבית אבי' והאב טוען שלאחר שנתארסה נולדו ומזלו גרם עלי' להביא ראי' ואם אין לו ראי' תצא בלא כתובה ואפילו הקדושין צריכה להחזיר ואם לא נמצאו עד אחר שכנסה אז האב נאמן ועל הבעל להביא ראי' שהיו בה מומים קודם שנתארסה עכ"ל. ובסי' נ' הביא הב"י דברי המרדכי בקדושין פ' האומר שכ' דבקדושי ספק מוכח בפ' המדיר בסופו דלכ"ע לאו לטבועים נתנו. עכ"ל. והביא הב"י סוגית הש"ס דרב נחמן בר יצחק מתרץ כלה בבית אבי' ולקדושין לא מיבעיא אליבא דמ"ד קדושין לאו לטבועים ניתנו אלא אפילו למ"ד לטבועים ניתנו ה"מ קידושי ודאי אבל קידושי טעות אי מייתי ראי' אין אי לא לא יעו"ש והנה שיטת הטור דאף לפי מאי דמסיק רמי בר יחזקאל דלא כרב יהודא אחי' מ"מ מאי דפשיט לי' לרב נחמן בר יצחק דלענין כסף הקדושין נמי חלוק בין נמצאו המומים בעודה ברשות אבי' ובין נכנסה לרשות הבעל דעודה בבית אבי' כמו דצריך האב להביא ראי' להוציא הכתובה כ"כ צריך להביא ראי' להחזיק ת"י כסף הקדושין, סובר הטור דגם למסקנא הדין כן דבלא ראי' צריך האב להחזיר את, כסף הקדושין אף דמסייע לי' חזקת הגוף והוא מוחזק וגם טוען ברי והבעל טוען שמא מ"מ כיון דאיתרע רשות האב עלי' הראי', ולכאורה הוא דבר תימה מאיזה סברא הוא דהלא בפשטות ענין, חזקת כאן נמצא כאן הי' אינה מועלת בזה רק להחזיק הריעותא לספק שמא היו בה המומים קודם שנתארסה ויהי' ספק שקול אבל איזו הכרעה יהי' בזה לומר שבודאי הי' כן בכדי להוציא מן המוחזק שטוען ברי: