שערי ישר חלק א קיט

דמועיל בירור זה לא שייך דין חזקה ולומר העמד דבר על חזקתו לסתור את בירורו של הרוב זה לא ניתן להאמר כיון דחזקה אינה בגדר בירור כלום, ולדוגמא ברוב מצוין אצל שחיטה מומחים הם דמהני נגד חזקת אינו זבוח אין מקום לומר דחזקת אינו זבוח יברר דהשוחט לא הי' מומחה וכיון דבירור של הרוב בתקפו אז ממילא בטלה חזקת אינו זבוח, אבל אם נבוא לשקול את כח ההכרעה של הרוב וחזקה כ"א בפ"ע, י"ל דאלים כח חזקה מן הרוב, דברוב עכ"פ איכא מיעוט ובחזקה היכא דמועלת ליכא ספק, ומשו"ה י"ל אף דאין הולכים בממון אחר הרוב מחמת הצטרפות המיעוט לחזקת ממון מ"מ בחזקה מוציאים ממון, ובפנ"י בקונטרס אחרון למס' כתובות ספ"ק חולק ג"כ בדרך זה אבל לא פירש כ"כ בטעמא דמילתא. יעו"ש

ושיטת הרשב"א הריטב"א והר"ן בביאור דברי רב אשי רישא מנא לאבא בידך סיפא מנא לי בידך דהוא כפי ראשית דעת התוס' דבסיפא איכא ברי ושמא ורישא הוי שמא ושמא וברי של הבת לא מהני להאב ומסיק הר"ן בכללות בענין זה דהיכא דאיכא ברי ושמא עם חזקת הגוף קיי"ל כר"ג דמהני להוציא ממון והיכא דהוי שמא ושמא אז תלוי בדין כאן נמצא כאן הי' ומשו"ה רבא ושמואל דפירשו דמיירי משנתינו בשמא ושמא מתפרשת המשנה רישא וסיפא עפ"י כלל חזקת כאן נמצא כאן הי"ל ומשו"ה לרב אשי א"צ לחזקת כנכ"ה רק במחליף פרה בחמור דהוי שמא ושמא, והסוגיא בפ"ק בנושא אשה ולא מצא לה בתולים דמיירי בברי ושמא אין תלוי כלל בחזקת כאן נמצא כאן הי', ומשו"ה אף דודאי זנתה קודם נשואים לא אמרינן כאן נמצא כאן הי' דאיתרע חזקת האב כיון שטוענת ברי ומשו"ה נקטו להלכה דאם גם נמצאו בה המומים והיא בבית אבי' אם טוען האב ברי שלאחר אירוסין הי' אז על הבעל להביא ראי' יעו"ש. ובשו"ע אהע"ז סי' קי"ז הביא רמ"א שיטה זו. יעו"ש. ובס' ש"ש הקשה על שיטה זו ומוכיח דלא מהני חזקת הגוף גם עם ברי ושמא להוציא ממון חדא מר"פ הפרה בשור שנגח את הפרה ונמצא עוברה בצידה וא"י אם עד שלא נגחה ילדה וכו' דרבנן סברי המע"ה ומסיק שם אפילו ניזק אומר ברי ומזיק אומר שמא. יעו"ש וכן נקטו להלכה כל הפוסקים והתם איכא נמי חזקת הגוף לומר השתא היא דילדה ומ"מ לא מפקינן ממון אף בצירוף ברי ושמא עם חזקת הגוף, עוד הקשה ממחליף פרה בחמור וילדה זה אומר עד שלא מכרתי ילדה דנקטינן להלכה בשו"ע חו"מ סי' רכ"ג דאפילו הלוקח טוען ברי עליה להביא ראי' ולא מהני ברי ושמא אפילו היכא דקימא באגם ואף דחזקת הגוף מסייע להלוקח לא מהני להוציא מחזקת מרא קמא ומכש"כ מחזקת ממון ממש, ועוד הקשה משאלה חצי היום ושכרה חצי היום בפ' השואל דאם יהי' להיפוך בשכרה חצי היום ושאלה חצי היום דג"כ פטור השומר אף דמשאיל אומר ברי והשואל שמא יעו"ש

אבל כבר קדמוהו התוס' רי"ד בקושיתו מר"פ הפרה ומתרצה והוא במס' כתובות פ"ק דפוס חדש וז"ל אמר ר"י אמר שמואל הלכה כר"ג ואי קשיא היכי פסק שמואל הלכה כר"ג דאזיל בתר חזקה דגופה ומפיק ממונא מחזקת מרא והתנן בב"ק שור שנגח את הפרה ונמצא עוברה בצידה וא"י אם עד שלא ילדה נגחה ואם משילדה נגחה וכו' ואמרינן עלה בגמ' אר"י א"ש זו דברי סומכוס וכו' אבל חכמים אומרים וכו' המע"ה וכו' ואפי' ניזק אומר ברי ומזיק אומר שמא והא במתני' איכא חזקה דגופא ואיכא חזקה דממונא דאוקי פרה אחזקתה ואימר מעוברת היתה בשעת נגיחה וכו' ולמזיק איכא חזקה דממונא וכו' וי"ל דלא קשה דהיכי אזיל ר"ג בתר חזקה דגופא ואפיק ממונא מחזקת מרי' ה"מ גבי אשה ובעל שכבר הבעל מחויב ועומד בכתובת האשה ושטר כתובה עלי' והוא בא מספק לפטור א"ע ממה שהוא מחויב ועומד בו התם ודאי אמר ר"ג אוקי איתתא אחזקתה ואפיק ממונא מיני' דבעל כי היכי דהוי משועבד לה מעיקרא וכו' אבל הכא שהמזיק לא נתחיב ממון לניזק מקודם לכן ולא בא לפטור עצמו שנאמר שנעמיד הניזק בחזקת הגוף ונוציא ממון ממנו אלא זה החיוב עכשי' יבוא עלי' מספק וכיון שעכשי' רוצה לחול עלי' מודה ר"ג דמספיקא לא מחייבינן לי' ואע"ג דיש לתובע חזקה דגופה אלא אמרינן המע"ה ולא קשה דשמואל אדשמואל. עכ"ל. וביאור דברי' הוא לענ"ד דאף דגם באשה אם זנתה קודם אירוסין מעולם לא נתחיב לה בכתובת מאתים דבעולה אין לה רק מנה או דהוי מק"ט לגמרי, אבל כיון כל כמה שלא נולד הריעותא הי' מחויב ועומד וכשנולד הריעותא בא הבעל לפטור א"ע ולגרע החיוב שהיינו מוחזקים בחיובו ומשו"ה מהני חזקת הגוף לחזק ולהעמיד דין החיוב שהי' על הבעל קודם שראינו את לידת הספק, ובכה"ג דמעיקרא הי' הבעל בחזקת חיוב מהני חזקת הגוף עם ברי ושמא ודומה קצת לאיני יודע אם פרעתיך דקיי"ל דבברי ושמא מוציאים מן המוחזק, אלא דשם שהחיוב הי' ודאי א"צ לצירוף חזקה אחרת אבל הכא דעכשי' נולד הספק על עיקר החיוב צריך להצטרפות של חזקת הגוף שעי"ז נעשה החיוב ודאי, אבל בשור שנגח את הפרה דלא הי' על המזיק קודם לידת הספק שום חזקת חיוב ממון ואנו דנים עכשי' אם הזיק השור את הולד או מעצמו נולד מת ואנו רוצים להכריע את הספק ע"י חזקת הגוף שהולד לא מת רק אחר הנגיחה ומחמת הנגיחה הפילה אין בכח חזקת הגוף לברר את המציאות ולהוציא ממון מן המוחזק, ובקצרה נוכל להשיג חילוק זה דבאשה בשלמות האשה כבר יש דין על הבעל לחייבו בכתובה ע"י סבת קנינו וכשאנו מוקמינן אותה בחזקת שלמותה אז גם חיוב הכתובה בחזקתו, אבל בפרה מה שהיא מעוברת אינה סבה המחייבת את המזיק כלום רק בתולדה אם נברר את המציאות שהיתה מעוברת בשעת נגיחה ממילא יוחלט אצלינו