שערי תורה חלק א צט

חלק יו"ד סי' ר"מ) וכן מבואר בש"ות הר"אש כלל י"ז סי' א' וב' שכתב וז"ל וכן ראיתי בתשובה דמסור אף שלא בשעת מעשה מותר לשכור עליו עע"ז להרגו, ויש מי שאוסר שלא בשעת מעשה להרגו ע"י עכ"ום וראייתו מדאי' בפרק האיש מקדש ע"מ שאני צדיק אפי' הוא רשע גמור מקודשת שמא הרהר תשובה בלבו, ומורי הרר יעקב בן הרר יצחק דחה זאת הראי' דלמא משום חומרא דאשת איש אמרינן הכי אבל לענין מסור מקלינין לי' כיון דידעינן שהוא מסור ומחמרינין להציל נפשות אביונים נקיים מספק תדע דאמר בגיטין דף ל"ח האי דזבין נפשאי ללודאי כו' עד לא שבקי לי' דאפריקנך ולא חיישינן דלמא עביד תשובה עכ"ל הרי דלית לי' חילוק הנ"ל בין התנה ובין לא התנה דאל"כ למה הוצרך לומר משום חומרא דא"א הוי מצי למידחי בפשיטות שאני התם דהתנה. ונשמע דסובר בחומר אשת איש חיישינן שמא הרהר בתשובה אף כשלא התנה, וכן מבואר דעת תשובת תרומת הדשן סי' שט"ו בשאלה באחד שהי' מראה לגנב מפורסם מחתרת חבירו וגנב, אי חייב מטעם גרמי ופוסק שפטור וכתב הטעם וז"ל והשתא לפי כל החילוקים שמעון פטור לשלם ללישנא קמא דתי' דבעינן דלהוי ברי הזיקא ובנידון דידן לא ברי היזקא כו' ולא דמי למראה ממון ישראל כו' דהתם אין מרחמין דיצרם תקפם כו' אבל גבי ישראל ניהו נמי דמפורסם בגניבה מ"מ יש לומר בכל שעה יהרהר בלבו לעשות תשובה כדאמר בקידושין ע"מ שאני צדיק אפי' רשע גמור מקודשת מטעם שמא הרהר בלבו לעשות תשובה ואע"ג דאיכא למימר דהתם ממום חומרא דא"א תלינן מספק להחמיר דשמא הרהר בלבו מ"מ הא שמעינן דאיכא צד כל דהוא למימר הכי וא"כ לא ברי הזיקא דהכא בעינן שיהי' ברי לגמרי יע"ש ואם הי' סובר לחלק בין התנה ללא התנה לא מוכח מהתם

אבראי דיש לחלק ולומר דהיכי דאנו דנין על זמן העבר שמא עשה תשובה לא חיישינן היכי דליכא רגלים לדבר, אבל אם אנו דנין על להבא חיישינן שמא יעשה תשובה וטעמא דמילתא דמצינו בש"ס בכמה דוכתי' דלא אזלינן בתר חזקה רק אם דנין על זמן העבר לא עקרינן החזקה, ועל להבא לא שייך חזקה וכיון דהאי גברא הי' בחזקת רשע כשיש לנו ספק מוקמינן אותו על חזקת קמייתא שעדיין הוא רשע אם באנו לדון על ענין הנתהווה בזמן העבר, משא"כ אם באנו לדון על להבא ובנידון דת"הד דבעינן ברי הזיקא ובע"כ אנו דנין על להבא אם יגנוב. ונגד זה שפיר יש לומר שמא יהרהר בתשובה ולא יגנוב כי אינו בחזקתו שלעולם יהי' גנב ובשעה שהראה לו לא הי' ברי הזיקא וגם ההיזק לא נעשה מיד כמ"ש שם, וראיי' לחילוק הלז ממ"ש תוס' בגיטין דף י"ז ע"ב ומסתברא דטפי איכא למיחש שמא תזנה משמא זינתה וכתבו במפורשים לכן תיקנו נשואין ביום ד' שמא תזנה אחר החופה יע"ש הרי כיון דהאשה הי' בחזקת כשרות וכשאנו דנין על זמן העבר לא עקרינן החזקה, אבל על להבא לא שייך חזקה, ועיין במוהרש"ל שם בס' חכמת שלמה שכתב דדמי לסברת רבא בגיטן דף כ"ח שמא מת לא חיישינן שמא ימות חיישינן, ולשמא יבקע הנוד חיישינן, ועיין כיו"ב בתוס' קידושין דף מ"ה ע"א ד"ה בפירוש שמא קידש ל"ח שמא יקדש חיישינן, ועיין ש"ות נודע ביהודא מהדורא קמא חלק יו"ד סימן נ"ה בענין וסתות (ועיין ש"ות מוהרי"ק סי' ק"ס בסופו מה שהביא ראי' ממס' ע"ז דף כ"ג ע"א והבן) וא"כ כמו דאיתא האי כללא לענין חזקת כשרות כמו כן י"ל לענין חזקת רשעות, דעיקר חזקה אתי' מנגע והתם אנו דנין על זמן העבר, מיהו המעיין בש"ות תרומת הדשן לא נחית לזה, נראה דסובר בכל גווני בחומר אשת איש חיישינן שמא הרהר תשובה אף כשאנו דנין על זמן העבר, וא"כ רבו גדולי הראשונים זלה"ה המסכימים לר"י מינץ, ותמהני שלא הובא דעת קמאי הנ"ל בב"י ובאחרונים זלה"ה

מו ולולי דברי האחרונים זלה"ה נראה לומר דהנה דין זה נוכל לצייר בשלשה אופנים: א) שקידש בפני עדים רשעים ואחר קידושין לא נודע לנו אם עדיין עומד ברשעתם או חזרו בתשובה: ב) היכי שעדיין עומדים במרדם לאחר קידושין: ג) היכי שאח"כ חזרו בתשובה רק שבשעת קידושין לא נודע לנו אם חזרו אז, והמעיין בתשו' הר"י מינץ יראה דמיירי שלא ידענו התנהגותם ולא ראינו שחזרו לסורם, בכה"ג דמי למ"ש הפוסקים הראשונים הנ"ל, אבל היכי שאח"כ חזרו לסורם יש לומר דמודה הר"י מינץ דאמרינן הוכיח סופן על תחילתן שלא חזרו כלל כיון שראינו כעת התנהגותם לרעה, ובתשו' מהר"ם פאדווי נקיט רק הני תרי גווני היכי שחזרו לסורם והיכי שחזרו בתשובה, ובאופן א' לא מיירי כלל ויש לומר דבכה"ג מודה לר"י מינץ לכן לא הביא דבריו ומיושב קו' חלקת מחוקק, ולפי זה דברי רמ"א סתומין במה שהביא דעת הר"י מינץ בסתם דהוי לי' לחלק דוקא אם לא ראינו התנהגות העדים לאחר הקידושין ואף שלא ראינו שחזרו בתשובה חיישינן שמא הרהרו בתשובה, אבל היכי שעדיין הם רשעים כיון שהי' להם חזקה קמייתא שהי' רשעים וגם חזקה דהשתא שעדיין הם רשעים לא חיישינן שמא הרהרו בתשובה בשעת קבלת הקידושין בכה"ג אמרינן הוכיח תחילתו על הנעשה בתוך זמן והוכיח סופו על אותו זמן שלא שבו

מז ועוד יש לעיין טובא בהך דינא דמוהר"ם פאדווי שכתב היכי דאח"כ חזרו בתשובה אמרינן הוכיח סופן ע"ת, מאי שנא מהא דאמרינן במס' ב"ב דף קל"ח ובחולין דף ל"ט ע"ב בהכותב נכסיו וזיכה על ידי אחר דנחלקו רשב"ג ורבנן אי אמרינן הוכיח סופו על תחלתן, וכן בשחט ואח"כ חישב, ונחלקו הראשונים זלה"ה להלכה דעת הרמב"ם בפ' ד' מזכי' דהוי ספיקא דדינא וכן כתב בעיטור וגאונים כמ"ש הרב המגיד שם ואין מוציאין מן המוחזק וכן איתא ביו"ד סי' ד' סעי' ב' בספק איסורא לחומרא דמוקמינן, ואולם דעת רשב"ם הובא בהג"מיי שם ס"ק י"ד וכן נראה דעת הרי"ף ור"אש כמ"ש בטור ח"מ סי' רמ"ה, רש"ל בחולין בפרק ב' סי' כ' הובא בטו"ז יו"ד שם ס"ק ב' דהלכה כרבנן דלא אמרינן הוכיח סופו ע"ת וא"כ לא מבעי' לרי"ף וסיעתו קשה אמאי אמרינן בנ"ד הוכיח סופו ע"ת, רק אפי' לרמב"ם וסיעתו דהוא ספק ג"כ קשה כמו התם מספיקא מוקמינן הממון בחזקת מרא קמא ה"ה כיון שהאשה היא בחזקת פנוי' לא יחולו הקידושין כלל, ועיי' ב"ש סי' מ"ב שכתב בשם תשובת רשב"א כיו"ב וז"ל דהכא בחזקת היתר היא לעלמא ואם אתה אוסרה לעלמא הרי אתה מוציאה מחזקתה ע"י שטר זה דריע וכאילו נגבה בו ומוציא ממון מחזקת בעליו יע"ש הרי דמדמה חזקת היתר של אשה לחזקת ממון ועיין חלקת מחוקק ס"ק י"א הגם שיש לדון בזה בחזקת ממון אלים מחזקת היתר דפנוי' ועיין רמב"ן בכתובת דף ט"ז בס' מלחמותיו מ"מ כבר הורה כן רבינו הגדול רשב"א זלה"ה וא"כ דברי הר"ם פאדווי לכאורה תמוהין, מיהו יש לישב לשיטתו, לפמ"ש רשב"א ורמב"ן ור"ן בגיטין דף ס"ו ע"א דהלכה כרשב"ג בגיטין שם בבריא שנפל ומת דאמרינן הוכיח סופו ע"ת משום דאמר כתבו וכדאי' בחולין דף ל"ט והטעם כמ"ש מפורשים כיון שיש גם הוכיח תחילתו על סופו, תרוייהו בהדדי הוכיח תחילתו והוכיח סופו מהני ולפי מה שפי' מוהר"ם פאדווי כוונת רש"י בתשובה שמיירי באנוסים שמתחילה הי' באונס ולא ברצון שייך לומר הוכיח תחילתו, אבל קשה על רמ"א שנקיט הדין שקידש לפני אנוסים או שאר רשעים, וגם באנוסים פי' חלקת מחוקק ס"ק י"ז שסופן ברצון, ובכה"ג בטלה הוכחה דתחילתו הדק"ל:

ולכאורה יש לומר בשיטתם דס"ל כמ"ש בכלל חזקה דבדבר שבערוה החמירו חכמים שלא לסמוך על חזקה וס"ל כרמב"ם דהוי ספיקא דדינא אבל זה אינו דא"כ קשה אפילו היכי דליכא הוכחה בפנינו שלא ראינו שחזרו בתשובה ניחוש ג"כ שמא חזרו בתשובה, ויהיו חלין הקידושין מדרבנן, ואי משום דעומדים בחזקת רשעים הא חז"ל החמירו בקידושין שלא לסמוך על חזקה, דאין לומר כיון דאיכא שני חזקות חזקת פנוי' של אשה וחזקת רשעות דעדים לא החמירו ודוקא בחזרו בתשובה אחר הקידושין לפנינו דאמרינן הוכיח סופן על תחילתן איתרע חזקת רשעות וליכא רק חדא חזקה דאשה החמירו שלא לסמוך על חזקה ובשני חזקות לא החמירו, דז"א דנראה כמ"ש הפני יהושע בגיטין דף כ"ח ע"א דברי המותר לגמרי וחכמים החמירו משום מעלה בעלמא אין לחלק בין חדא חזקה לשני חזקות דגם בחדא חזקה יש היתר גמור ואפ"ה החמירו מה יתן ומה יוסיף עוד חזקה יע"ש וסברא נכונה, הן אמת שהפני יהושע לא עמד בשמועתו כי בחידושיו לקידושין דף ע"ט ע"א בהא דסובר שמואל בקדשה אביה בדרך וקדשה עצמה בעיר והרי היא בוגרות לפנינו דחיישינן לקידושי שניהם, הקשה כיון דליכא חזקה קמייתא דהא הוא יומא דמשלם שית ניזל בתר חזקה דהשתא, ותי' דטעמא משום חומר אשת איש החמירו שלא לסמוך על חזקה, ופירש בכוונת תוס' ד"ה קדשה, דבקדשה אביה גרידה אף שמואל מודה שאינה