שערי תורה חלק א ק

מקודשת כיון דאיכא שני חזקות חזקת פנוי' וחזקה דהשתא לא החמירו יע"ש. א"כ סותר א"ע, מיהו דבריו בכוונת תוס' לא מוכרח כמ"ש בכללי ספק קידושין ונראה להביא ראי' לסברתו בגיטין שכן הוא דעת הכסף משנה, דרמב"ם כתב בפרק אחד עשר מהלכות מעשר הלכה י"ג דמוליך חיטין לטוחן עם הארץ הרי הן בחזקתן שאינו חשוד להחליף, הוליכן לטוחן עכ"ום הרי הם דמאי שמא החליפן בחיטין של עם הארץ, וכתב ע"ז ראב"ד מפני הספק זה הלא הוא ספק ספיקא, אלא שמא החליפם בשלו ומירוח עכ"ום חייב מדרבנן, ותירץ ע"ז הכסף משנה במה שראב"ד הבין דהוי ספק ספיקא שמא לא החליפן ואת"ל החליפן בחיטין של עם הארץ שמא אותו עם הארץ עישר את פירותיו אני אומר מאחר דקיי"ל רוב עם הארץ מעשרין הם ואפ"ה חיישינן להו משמע דרבנן אחמור להו למיחש אפילו למיעוטא וה"ה דאחמור בהו למיחש אפי' לס"ס יע"ש ולכאורה דבריו מחוסרין הבנה דאולי כשנוסף עוד ספק לא החמירו דהוי כמיעוטא דמיעוטא, ובהנ"ל א"ש שר"ל כיון דמן הדין מותר והחמירו רק משום מעלה בעלמא לא מהני אף אם יש היתר נוסף, הגם שיש לומר לכן החמירו ברוב לבד משום דאמרינן סמוך מיעוטא לחזקה להחמיר כיון דאיכא חזקה קמייתא שהי' טבל ולא החמירו כשנוסף עוד ספק, מ"מ דבריו נכונים לפמ"ש הפני יהושע במס' גיטין דף כ"ה ע"א בתוס' ד"ה מיחל דבדמאי הוא מיעוטא דמיעוטא שאינם מעשרין, ולא אמרינן סמיך מיעוטא דמיעוטא לחזקה ואפ"ה החמירו משום חומרא בעלמא לכן לא מהני כשנוסף עוד ספק כיון שהוא רק מעלה בעלמא והוא כסברת הנ"ל (ועיי' מס' פסחים דף ט' ע"א) ואולם במס' כתובות דף ט"ו ע"א לא משמע כן דאי' שם מעלה עשו ביוחסין ולא מהני רובא ובתרי רובא לא עשו מעלה ומצאתי בס' שערי המלך בהלכות יום טוב בפרק א' הלכה כ' שמפלפל בדברי הכסף משנה יע"ש, וכפי הנראה אין לבנות יסוד על האי כללא שכייל הפ"י בחי' לגיטין ויבואר בס"ד בכללי חזקה וא"כ אפשר לישב כנ"ל ואולם יותר נראה בשיטת פוסקים הנ"ל דסוברים כרמב"ם דהוי ספיקא דדינא אי אמרינן הוכיח סופו על תחילתו, ונראה לפשוט מכאן ספק שנסתפק המשנה למלך בפ"ו מעדות אי מוקמינן על חזקה היכי שאין לחזקה שייכות עם הספק דהיינו היכי דנעשה מעשה וספק אם הפעולה נעשה כהוגן לא שייך לאוקמי על חזקה כיון דאין לחזקה שייכות עם הספק וכעין זה כתבו האחרונים זלה"ה בספיקא דדינא לא מהני החזקה כי בשביל החזקה לא נשתנה הדין ודוקא בספיקא דמציאות אם נעשה מעשה יש שייכות לחזקה עם הספק ועיין משנה למלך בפ"ב מטומאת צרעת סוף הלכה א' וא"כ א"ש היכי דלא חזרו בתשובה לפנינו דהוא ספק בגוף המעשה אם עשו תשובה כיון דהספק וחזקה יש שייכות זו לזו, דהספק הוא אם עשו תשובה וחזקה הוא שלא עשו תשובה כי היו רשעים מעיקרא ועדיין הם ברשעתם אזלינן בתר חזקה שהם פסולי עדות ואינה מקודשת, אבל אם בודאי עשו תשובה לפנינו ויש לנו ספק אם הוכיח סופן על תחילתן א"כ נגד חזקת רשעות של עדים איכא ספק דלמא חזקה דהשתא עדיף, ואף דספק זה הוא כספק שיש לו שייכות עם החזקה, מ"מ לא שייך לוקמי על חזקה קמייתא דהא על זה גופא אנו מסופקים דלמא כיון שהם עכשיו צדיקים הי' ג"כ צדיקים בשעת קדושין ועדיף מחזקה קמייתא שזהו גופא בכלל ספק ולא נשאר רק חזקת פנוי' שפיר יש לומר בכה"ג לא שייך לאוקמי בחזקת פנוי' דחזקה זו אין לו שייכות עם הספק דאטו בשביל חזקת פנוי' שלה נימא שהעדים היו רשעים בשעת קידושין דהא אין שייכות להדדי וא"ש

אמנם בגוף סברת המשנה למלך ואחרונים זלה"ה יש לתמוה לכאורה מוכח להלכה אף דאין לחזקה שייכות עם הספק אזלינן בתר חזקה, מהא דאי' בחולין דף יו"ד ע"א השוחט בסכין ונמצאת פגומה רב הונא אמר אפי' שיבר בה עצמות כל היום פסולה שמא בעור נפגמה, ורב חסדא אמר כשירה, ומקשה רבא לרב חסדא מטבל ועלה וכו' ומשני סכין איתרע בהמה לא איתרע ופי' רש"י וכיון דלאו בגופא ממש אתיילד אלא בדבר אחר לא דמי לטבילה ולא אתי ספק ריעותא דסכין ומוציא מידי שחיטה ודאית דודאי עצם פוגם, ובתוס' ד"ה סכין בתי' בתרא דחו פי' זה דמה לי אתיילד רעותא בבהמה ופי' דהוי ס"ס יע"ש, ואי נימא כסברא הנ"ל הו"מ לפרושי בפשיטות כוונת הש"ס סכין איתרע, ר"ל כיון דריעותא הוא בסכין ולא בבהמה והסכין הי' בחזקת בדוק אזלינן בתר חזקת סכין דאיתרע אח"כ כמו כל חזקה קמייתא ולא בתר חזקת איסור דבהמה כיון דאין לספק שייכות עם החזקה דבשלמא אם הספק נולד בגוף הבהמה אם נשחטה כהוגן, החזקה הי' בחזקת שאינה זבוחה כמ"ש תוס' במס' ביצה דף כ"ה והספק הוא ג"כ בזה משא"כ הכא הכי נימא משום חזקת איסור דבהמה הי' הסכין פגום, ועיין בר"ן שכתב וז"ל וטעמא דר"ח כיון דהאי ריעותא בסכין הוא דאתיילד ולא בבהמה מה וסכין הי' בחזקת בדוק ממשיכין חזקתו ותולין להקל דלאחר שחיטה נפגם יע"ש, ובע"כ תוס' לא סוברים ברא הנ"ל ואף להר"ן שיש לכוין כן בלשונו. מ"מ להלכה פסקו כל הפוסקי' כר' הונא כדאי' בסי' י"ח היכי דלא שיבר עצמות כיון דבהמה בחזקת איסור ואתיילד ריעותא בסכין הוי כאתיילד ריעותא בבהמה יע"ש משמע להדיא אף דהספק וחזקה אין להם שייכות זה עם זה מ"מ אזלינן בתר חזקה, וענינים אלו ארוכים ורחבים מני ים ובארתי בכללי חזקות בס"ד, לכן צע"ג בזה

מח ומעתה נבוא לבאר שיטת רשב"א ור"אש ות"הד והגהות מרדכי והר"י מינץ הנ"ל לכאורה קשה לשיטתם דסוברים אפי' היכי דליכא הוכחה דהוכיח סופו כו' חלין הקדושין דחיישינן שמא חזרו בתשובה ואמאי נוקים להעדים בחזקת רשעים כמו כל חזקה קמייתא הנזכר בש"ס וממילא היא מותרת ואף אי אית להו סברת המשנה למלך הא הוי ספק בגוף המעשה ויש שייכות לחזקה עם הספק ונראה להוכיח מכאן דס"ל כשיטת האחרונים זלה"ה שהוכיחו מסוגי' דחולין דף קל"ד ע"א באיסור כרת ומיתה לא סמכינן על חזקה, וה"ה באיסור אשת איש שיש בו עון מיתה החמירו חכמים ולכן חיישינן שמא חזרו בתשובה וחלין הקדושין ויש להביא ראי' לזה, ממ"ש תוס' בקידושין דף כ' ע"ב והר"אש שם הובא בבית שמואל סי' מ"ה ס"ק ב' בסבלונות דלא אזלינן בחר רובא שאין מקדשין וחוששין למיעוט, כמו במים שאין להם סוף אף דרובא דרובא מתים מ"מ לכתחילה חיישינן משום חומר אשת איש יע"ש אף דאשה הי' בחזקת פנוי' ורובא מסייע החמירו, וה"ה החמירו אף אי נימא דחזקת פנוי' הוא חזקה נגד ספק הלז ומסייע לחזקת רשעות של עדים, מיהו צ"ע לכאורה מסוגי' דקידושין דף ע"ט ע"א דמשמע דגם בקידושין אזלינן בתר חזקה דהשתא לדידן דקיי"ל כרב, ויש לישב לשיטת הרמ"ה שהובא בטוש"ע אבן העזר סי' ל"ז ודוק ולפ"ז מוכרחין אנו לומר דמוהר"ם פאדווי וסיעתו בע"כ סוברים דלא החמירו באיסור אשת איש ואזלינן בתר חזקה, והא דהחמירו בסבלונות הטעם כמ"ש הב"ש שם בשם הר"ן דהוי דוב העשוי' להשתנות כיון דהוא מצד המנהג, ועוד נראה לענ"ד דיש לומר דסוברים כשיטת מוהר"י טראני בחי' לקידושין דף ו' בסוגי' דנתן הוא ופני יהושע בגיטין דף כ"ח ע"א בכוונת תוס' כתובות דף כ"ב ע"א ד"ה תרוייהו דהא דאזלינן בתר חזקה דוקא היכי שיש ספק אם נעשה מעשה כלל. משא"כ כשיש לפנינו מעשה שראוי' להסתפק איתרע החזקה כמ"ש כלל בכמה דוכתי וא"כ הכא כיון שהי' קידושין גמורים בפני עדים ונעשה מעשה לפנינו שקיבלה קידושין איתרע החזקה קמייתא שהי' להאשה במה שהיתה פנוי', משום דעד עכשיו לא נעשה מעשה כזו, ואולם החזקה שיש לנו בעדים לא איתרע דלא נעשה מעשה לגרוע החזקה, ולכן סוברים היכי דלא ראינו שחזרו בתשובה אינה מקודשת מכח חזקת רשעות שהי' לעדים דגם בדבר שבערוה אזלינן בתר חזקה וכמש"ל בשם תשובת הר"אש כלל כ' סי' י"ז והא דהחמירו במים שאין להם סוף יש לומר דס"ל כריב"ש סי' שע"ט דבעגונה דאיתתא איכא שני חזקות חזקת אשת איש וחזקת חי ורובא ל"מ נגד שני חזקות (עיין תשובת נ"בי תק"ע סי' מ"ג) משא"כ כשאח"כ חזרו בתשובה איכא ספק דלמא הוכיח סופן על תחילתן גם חזקת העדים איתרע חיישינן להחמיר וא"ש ולפ"ז לשיטת האחרונים שכתבו להחמיר בקדושין שלא לסמוך על חזקה אף כשלא איתרע יש להחמיר כשיטת הר"י מינץ דאפי' לא ידעינן שחזרו אח"כ בתשוב' ראוי' לחוש לקדושין וצ"ע

מט שוב נתתי אל לבי לעיין בהך פסקא דמוהר"ם פאדווי זלה"ה דמדמי דבר שבערוה לאיסורא דאזלינן בתר חזקה ולכן סובר היכי שלא ראינו שחזרו אח"כ בתשובה אמרינן שמן הסתם הם ברשעתם, א"כ קשה גם כשראינו אח"כ שחזרו בתשובה אמאי אמרינן הוכיח סופו ע"ת הא זהו דומה לכלל שיש לנו בכל מקום דחזקה קמייתא עדיף מחזקה דהשתא דהוא