שערי תורה חלק א צח

כמו שהי' לו מחשבה זו עכשיו כמו כן הי' לו מקודם אדרבה אזלינן בתר חזקת קמייתא לומר שעכשיו הוא דאיתרע וכל מה דאפשר לאחר הזמן שיצא מחזקה זו אמרינן וראוי לומר בשעה שהגביה לא נטלה ע"מ לנסך ואח"כ תקפו עליו יצרא דע"ז וניסכו, ואולם כ"ז לענין ע"ז נוכל עד עכשיו אף שהי' רשע לכל עבירות מ"מ לא תקפו עליו יצרא דע"ז כי אם בזו רגע, משא"כ לענין שאר עבירות אם יש לו חזקת כשרות נראה לומר לפמ"ש לעיל בפרט א' באריכות בשם ב"ח בתשובה ותבואות שור בשוחט שנתקלקל אמרינן שהרשעות בא בהדרגה וכמו שארז"ל כך דרכו של יצ"הר היום אומר לו עשה כך ולמחר אומר לו עשה כך עד שאומר לו לך עבוד ע"ז ממילא אתגלי מה שהי' ע"ע בחזקת כשרות שאינו גזלן הוא בטעות וחזקה בטעות לא הוי חזקה (ועיין פ"י בכתובות בסוגי' דמומין) דכיון שעכשיו עע"ז מסתמא הי' מקודם רשע ג"כ לשאר עבירות כי מן הסתם לא הי' בא לאיסור חמור לעבוד ע"ז כ"א בשכבר הי' רשע לשאר עבירות והמעיין בדברי ב"ח ותב"ש יראה כמ"ש ואיתרע חזקת כשרות מקמי הכי טובא ולא ידעינן אימת וכיון שא"א להגביל הזמן כתבתי שם דלא שייך לוקמי על חזקת קמייתא ולכן נגד ספק זה אולי נטלה על מנת להחזירה או ע"מ לגזלו הוי ספק השקול, ויש לומר רב ושמואל פליגי בב' תירוצים של רשב"א רב סובר בספק ממון המזיק בהיזק ניכר חייב לשלם כדין ספק איסור ובהיזק שאינו ניכר עשאו כהיזק ניכר כמ"ש תוס' בד"ה מנסך לכן חייב לשלם ושמואל סובר כתירץ ב' ובספק ממון המזיק אזלינן ג"כ בתר המוחזק בממון לכן לא מצי לומר מנסך ממש דבכה"ג פטור מלשלם דאולי נטלה ע"מ להחזירה ואין להקשות במה פליגי כיון שאפשר לברורי ולשאול פי המזיק אי טוען ברי שנטלה ע"מ להחזירה מ"ט דרב שחייב לשלם כיון שטוען ברי ומוחזק בממון לכ"ע ברי עדיף ואפי' ברי גרוע ואי טוען שנטלה ע"מ לגזלה מ"ט דשמואל כיון שמודה לחובתו הודאת בע"ד כעדים ודוחק לומר שנ"מ בחב לאחרינא, דז"א חדא דיש לומר כעין דמוקי תוס' בשבועות דף כ' ע"א ד"ה לישנא ששכח מה הי' בדעתו, ותו לפמ"ש לעיל בכלל ג' פרט ד' אינו נאמן לטעון ברי נגד ספק מהוא מכח הדין שראוי להסתפק, שאין יכול להכחיש ספק שיש לנו ע"פי דעת תורה, וה"נ א"נ להכחיש הספק שיש לנו אם נטלה ע"מ להחזירה או נטלה ע"מ לגזלה, וא"ש כן נראה לענ"ד בדרך פלפול

פרט טז יבואר היכי דמקדש בפני פסולי עדות דאורייתא מכח רשעתם ואח"כ חזרו בתשובה אי אמרינן הוכיח סופו ע"ח שגם בעת קבלת קידושין היו כשרים וחלין הקדושין

מד רבינו הגדול הרמ"א זלה"ה בש"ע א"העז סי' מ"ב סעי' א' כתב וז"ל המקדש לפני פסולי עדות דאורייתא מכח רשעתן כגון לפני אנוסים או שאר רשעים יש אומרים חיישינן לקידושין דלמא חזרו בתשובה ויש מקילין ע"ש ורשם המרשים על המחמירין שהוא דעת הר"י מינץ סי' י"א ובאורחת חיים בשם רש"י ועל דעת המקילין כתב שהוא דעת בית יוסף ומוהר"ם פאדווי סי' ל"ז, וכדי לברר הדין היטב ההכרח להאריך. מקור הדין מובא בב"י שכתב במוהרי"ק שורש פ"ה מעשה בפני רש"י באונס שקידש אשה בפני אנוסים חבירי' וחזרו בתשובה ואמר שקידושיו קידושין להצריכה גט דאע"פי שחטא ישראל הוא ועוד שמא הרהרו תשובה בלבם והוי להו צדיקים עכ"ל וכתב ע"ז בית יוסף וז"ל ותשובה זו הוא באורחת חיים ודברים תמוהים הם עכ"ל מיסתם רבינו זלה"ה ולא ביאר הטעם, ובדרכי משה בס"ק זיי"ן כתב על דברי מוהרי"ק שכן הוא דעת הר"י מינץ דהחמיר במקדש בפסולי עדות דאורייתא דחיישינן דלמא חזרו בתשובה, ועל מ"ש הב"י שדבריו תמוהים כתב בס"ק ח' וכן מוהר"ם פאדווי בסי' ל"ז כתב דליכא למיחש להכי, וכן הוא בתשובת בר ששת סי' י"ד כתב עוד מוהר"ם פאדווי אף לדברי דש"י דוקא שאנוסים שקידש בפניהם חזרו אחר כך בתשובה אז חיישינן שגם מתחילה הרהרו בתשובה בלבם אבל בלא"ה לא חיישינן עכ"ל ומשמע קצת דליכא מחלוקת וא"כ יש להבין אמאי כתב בש"ע בלשון פלוגתא, ואולם כוונתו מבוארת שבדברי רש"י נחלקו מוהר"ם מינץ עם מוהר"ם פאדווי, לר"י מינץ אפילו אם לא נתברר שחזרו אח"כ בתשובה חיישינן להחמיר שמא חזרו, ובחלקת מחוקק ס"ק י"ז וב"ש בס"ק כ"ג השיגו על רמ"א שלא נחלקו מוהר"ם מינץ ומוהר"ם פאדווי דמוהר"ם איירי שלא נראה בו סימני טהרה והוכיח סופו על תחילתו שחזר לסורו א"כ גבי מומר כזה לא חיישינן שמא הרהר בתשובה, אבל מי שחזר אח"כ בתשובה אמרינן הוכיח סופו ע"ת דלבו הי' תמיד לשמים, והב"ש הוסיף דלכן אם לא חזר בתשובה לא חיישינן שמא הרהר תשובה בלבו דלא דמי לתנאי שעל מנת שאני צדיק דחיישינן שמא הרהר תשובה שיש רגלים לדבר הואיל והתנה כן יע"ש ובאמת בתשובת מוהר"ם פאדווי כתב כן להדי' לחלק חילוק זה דלא דמי לע"מ שאני צדיק כו' וכ"כ בספר לחם משנה בפרק ששי מאישות הלכה ה' ופרישה בסי' ל"ח ס"ק מ"ב, וכיו"ב כתב הר"ן בקידושין בפרק האומר גבי על מנת שיש לי מאתים זוז מקודשת ויש לו מקשה הש"ס וניחוש שמא יש לו כתב וז"ל דכיון דקידש מתחילה אדעתא דהכי רגלים לדבר שיש לו דאל"כ למה קדיש והשתא הוא דבעי למיהדר ואסיקנא דחיישינן יע"ש, והיינו כסברא הנ"ל דכיון דהתנה רגלים לדבר שכדבריו כן הוא. ואף כי ידעתי מיעוט ערכי ערך קטן עלי מ"מ הריני כתלמיד קטן הדן לפני רבותיו, להצדיק את הצדיק דמעיקרא רמ"א זלה"ה, כי המעיין בגוף תשובת הר"י מינץ מהמשך לשונו משמע להדי' אפילו אם לא חזרו בתשובה לבסוף לפנינו, חיישינן שמא הרהרו אז בתשובה בלבם, שכתב וז"ל ועוד וכי אין לחלק בין פסולי הגוף דהיינו פסולי מחמת קורבא כמו משה ואהרן שאין להם תקנה לפסולי מחמת מעשה כגון גזלן ואוכלים דבר האסור ויש להם תקנה ע"י חזרה או תשובה, והא דאמרינן בקידושין האומר כו' חיישינן שמא הרהר תשובה בלבו כו' כ"ש אלו האנוסין שתחילתן באונס וכל השתדלותן לחזור לדתינו כו' וגם מוהר"ם לא דיבר, ולא הקיל בפסולי עדות בגופן יע"ש. משמע להדי' מסתימת לשונו אפילו אם לא ראינו שעכשיו חזרו בתשובה ועדיין הדבר בספק מ"מ חיישינן כי סובר כדעת הפוסקי' הסוברים במקדש בפסולי עדות דאורייתא לא הוי קידושין הוא רק בפסולי הגוף הגם דמראיה שהביא מקידושין לא מוכח דהא גם רש"י כתב ראי' זו כדאי' במוהרי"ק והם מיירי שחזרו בתשובה לבסוף ובע"כ כוונתו כמו התם היכי דאמר על מנת דהוי כרגלים לדבר כיון דהתנה והוא כהוכחה חיישינן שהרהר בתשובה וה"ה איכא הוכחה כיון שחזרו לבסוף אמרינן הוכיח סופו ע"ת ועיקר הראי' הוא שע"י הוכחה חיישינן שחזרו בתשובה, מ"מ המעיין בגוף לשון התשובה מוכח להדי' שבכל גווני פוסק דחיישינן שמא חזרו בתשובה, וא"כ מה שכתבו שבמוהרי"ק בשם רש"י מבואר שחזרו לבסוף הוא אמת שכתב כן להדי', אבל בדעת הר"י מינץ מוכח כרמ"א ומה שנרשם הדיעה קמייתא ר"י מינץ ואח"כ בשם רש"י ליתא כי רש"י קם בחדא שיטה עם מוהר"ם פאדווי

מה ולכאורה שיטת הר"י מינץ יחידאי ואולם לאחר העיון מצאתי שרבים מגדולי הראשונים זלה"ה סוברי' כוותי' דחיישינן לחזרה בתשובה אע"ג שהספק הוא דלמא עדיין במרדו. דהנה בכסף משנה בפרק חמישי מהלכות יסודי תורה הלכה ה' כתב בשם רשב"א בתשובה בסיעה של נשים עוברת וא"ל עכ"ום תנו לנו אחת מכם ונטמאה ובאם לאו אנו מטמאים את כולם אפי' הי' אחת מהן מחוללת יטמאו את כולם ואל ימסרו אותה להם ולא דמי למה שאמרו שם כו' ועוד שמא כבר הרהרה תשובה ושבה מדרכה הרעה יע"ש הרי להדי' אף דיש לנו ספק דלמא אכתי היא ברשעתה לא אמרינן דנוקים אותה על חזקתה שהיא ברשעתה וחיישינן דלמא הרהרה בתשובה, וכן מבואר בהגהות מרדכי במס' יבמות בפרק החולץ סי' ק"ו שכתב שם וז"ל ועוד הביא רבינו שמשון ראי' דאסור ללות ברבית משום לפני עור לא תתן מכשול הא מטעם אחווה לא אסור אלמא דלאו אחיו הוא וכ"ש מומרים בזמן הזה דהוי מומרין לכל התורה כולה וגרע ממומר לדבר אחד להכעיס, ומה שקידושיו קידושין זו היא חומרא בעלמא דהכי נמי אמרינן האומר ע"מ שאני צדיק גמור מקודשת חיישינן שמא הרהר תשובה בלבו ה"נ כשקידש חיישינן שמא הרהר האי שעתא בתשובה אבל לענין יבום לא שייך טעם זה יע"ש, והא במומר שקידש חלין הקידושין אף שלא התנה ע"מ שהוא צדיק הרי להדי' בכל גווני חיישינן שמא חזר בתשובה, ובע"כ ל"ל סברת הפוסקים דלא חיישינן שמא הרהר בתשובה רק כשהתנה (ועיין בש"ות מוהר"ם לובלין סי' פ"א ותשובת עבודת הגרשוני סי' י"ח בשאלת הרב השואל, ובס' באר יעקב