שערי תורה חלק א פב

כתבו כדאי' בחולין דף ל"ט ע"ב: ובפירושא דהאי מילתא כתב רש"י שם וז"ל דאמר ברישא כתבו ואיכא קצת הוכחה בתחילה ונפילתו גילוי מלתא בעלמא בהאי דאמר ברישא כתבו ע"מ ליתן קאמר עכ"ל ודבריו סתומין בהבנה חדא במ"ש קצת הוכחה וגם במ"ש גילוי מילתא ובפשיטות נראה בכוונתו לפי מה שכתבתי בכלל ע"א בגילוי מילתא לשון גילוי מילתא הנזכר בש"ס בדוכתי טובא הכוונה דבר מהי' אצלינו בספק השקול מגלי מילתא שהענין כצד אחד וה"ה כשאמר כתבו הי' לנו ספק בכוונתו אם ר"ל שיכתבו ויתנו הגט לידו או ליתן ליד אשתו ולכן בבריא אם נתנו לידה אינו גט כי האשה קיימא בחזקת א"א ואם מת אח"כ לענין לפטור מיבום עומדת בחזקת איסור לשוק כמו שהיתה מקדם ואם נשאר חי עומדת בחזקת א"א משא"כ כשנפל מוכח ומגלי מילתא שמה שאמר מתחילה כתבו הי' כוונתו ליתן לידה

אמנם קשה לפ"ז ראוי לומר שגם בבריא הוי ספק מגורשת ומלשון מתני' דאי' רצה לשחק בה וכן בטור ומחבר בסימן קמ"א סעיף ט"ז שכתבו אינו גט מורה דלא הוי גט כלל ואם קבלה קידושין מאחר אינם חלין כדין ודאי אשת איש ולפי דברינו דהוי ספק מגורשת קידושין תופסין בה מספק כדאי' בא"העז סימן י"ז סעיף א' אבראי המעיין בלשון הטור שם שכתב וז"ל א"א בכלל עריות ולא תפסי בה קידושין בד"א בודאי א"א אבל ספק א"א כגון שקבלה גט או קידושין ספק קרוב לו ספק קריב לה כו' אם קדשה אחר צריכה גט משניהם יע"ש (ועיין ב"ש שם ס"ק א' ובס' עזרת נשים ס"ק ג') אפשר לומר דוקא בכה"ג דבעל כרחך מיירי שיש הכחשה בין העדים ששתי כיתי עדים מכחישים זא"ז אלים כחייהו לאפקועי מחזקת א"א דהוי עכ"פ ספיקא דרבנן ואפילו בכת אחד ע"א אומר קרוב לו וע"א אומר קרוב לה הוי ספיקא דרבנן לענין קידושין כמ"ש בס' חלקת מחוקק סימן למ"ד סק"ה וב"ש ס"ק ט' וה"ה לענין גירושין ועיין כתובת דף ק"ג אבל היכי שיש ספק בכוונתו כמו בנידון דידן י"ל אוקי איתתא אחזקה והוי כוודאי אשת איש דלא החמירו חכמים שלא לסמך על חזקה רק בהכחשה דעדים אך באמת דין זה צ"ע כי מלשון ש"ע שם בסימן י"ז סעיף א' שכתב בסתם ספק מגורשת קדושין תופסין בה מספק משמע שכיוון לכל מיני ספיקות ואפשר לומר דסובר כמ"ש פ"ח הובא בספר פ"י בחי' לכתובת דף ט' ע"א דבכל מקום החמירו חכמים שלא לסמוך על חזקה וכן משמע מתוס' קדושין דף נ' ע"ב ד"ה ה"ג לגירסת ר"ח אף שיש רובא וחזקה להתיר החמירו משום חומר דבר שבערוה והא דכתבי תוס' במס' גיטין דף ס"ח ע"א בד"ה התקבל בהא דאי' במתניתן התקבל לי גיטי אסורה לאכול בתרומה מיד כתבו וז"ל הוי לן למימר דאוקי אשה בחזקת שלא נתגרשה אלא חומרא בעלמא הוא שהחמירו חכמים משום חזקה שליח עושה שליחות יע"ש, יש לומר דקושטא דמילתא נקטו ולהעדפה או כיון דהוא שאר איסורין לא החמירו אבל בדבר שבערוה מודו שהחמירו חכמים שלא לסמוך על חזקה וקצת סמוכין לדבר זה להמעיין במס' חולין דף קל"ד ע"א ברש"י ד"ה חלה, (ועיין תשובת פנים מאירות הובא בספר פרי מגדים בפתיחה להלכות טריפות ובס' בית מאיר) ואולם בש"ות הר"אש כלל כ' סימן י"ז כתב ואפי' באיסור א"א אמרינן בכולי גמרא בכל ספק שנולד אוקמי בחזקת היתר יע"ש משמע דלית לי' האי כללא שהחמירו חכמים שלא לסמוך על חזקה בדבר שבערוה ולא החמירו רק בהכחשה דעדים אך אפשר בנידון דידן גם הר"אש מידה דלא שייך לוקמי על חזקה לפמ"ש כנ"הג ביו"ד סימן ח"י ופר"ח ותב"ש סי' כ"ט דבספיקא דדינא לא מוקמינן על חזקה כי בשביל חיקה לא ישתנה הדין כי סוברים דבעינן שחזקה יהי' לו שייכות עם הספק ואפי' בספיקא דמציאות היכי שאין שייכות החזקה לספק לא מהני החזקה כמבואר למעיין במשנה למלך בפ"ו מהלכות עדות הלכה ז', ועיין משנה למלך בפ"ב מהלכות טומאת צרעת סוף הלכה א' וא"כ הכא דאין החזקה שייכות לספק דהחזקה היא באשה והספק הוא אם כוונתו הי' במה שאמר כתבו ליתן לידו או לידה אטו משום חזקתה נימא שכוונתו הי' ליתן לידו אפשר לומר דגם הר"אש מודה דבכה"ג החמירו עכ"פ חכמים שלא לסמוך על חזקה כזו וא"כ הדק"ל אמאי אי' במתני' ובפוסקים דלא הוי גט כלל:

ולכאורה י"ל הטעם דאינו גט כלל דמיירי שהבריא מפרש כוונתו שמה שאמר כתבו הי' כוונתו ליתן הגט לידו וכאשר מורה לשון המשנה רצה לשחק בה ובאמת אם הוא עצמו מסופק בכוונתו וכעין שכתבו תוס' במס' שבועות דף כ' ע"א ד"ה לישנא הובא בש"ך יו"ד סימן רל"ו ס"ק א' הי ס' מגורשת רק כיון שהוא טוען ומברר כוונתו ע"א נאמן באיסורין וכל מקום שעד נאמן אפי' בע"ד נאמן בספק השקול היכי שאינו סותר החזקה והכא אדרבא דיבורו מסייע לחזקה אבל ז"א חדא שרמב"ם בפ"ב מה"ג הלכה י"ב וטוש"ע לא העתיקו לשין המשנה רק כתבו סתם אינו גט משמע שאין אנו צריכין כלל לדיבורו ואפי' אם מסופק ג"כ הדין כן דאל"כ הוי להי לפרש חידוש דין בזה, ותו לפמ"ש בירושלמי הובא בה"המ שם הלכה י"ג ורמב"ם וש"ע דוקא מסוכן שקפץ עלי' חולי במהרה והכביד עליו חלי' מיד אבל חולה כדרך כל הארץ צריך שיאמר תנו ואם לא אמר רק כתבו ומת לא הוי הגט ושוה לבריא ואמאי כיון שמת ולא הי' מברר כוונתו תהוי ספק מגורשת הגם שהי' אפשר לומר ולישב קו' הלח"מ שם במאי דלא נשנה במתני' רק בריא ולא חולה משום דדיניו חלוקין מ"מ מלשין הפוסקים מבואר דדיניהם שוין, ותו לפי מה שהוכחתי לעיל בכלל ג' פרט ד' בספק שיש לבית דין אין בעל דבר נאמן לברר הספק דאלים הספק כיון שהספק הוא ע"פ דעת תורה

כב ולכאורה עלה בדעתי לישב קו' הנ"ל דהנה בהא דאי' בש"ע א"העז סימן למ"ד סעיף ה' בקידושין בס' קרוב לו או לה הוי ספק מגורשת כתב הב"ש בס"ק ט' וז"ל היינו שני כיתי עדים המחולקים אי קרוב לו או לה אבל אם הי' לעדים ספק אם הי' קרוב לה אין כאן חשש קידושין דהוי כאילו קידש בלא עדים הגהות אשר"י סוף גיטין עכ"ל:

ונראה מ"ש בשם הג"א היא טעות הדפוס כי מקורו מן המרדכי בסיף פ' המגרש ובתשו' מיימוני דשייכי לה להלכות אישות סימן א' בשם מוהר"ם ב"ב ז"ל:

ועיין פ"ח ביו"ד בכללי ס"ס כלל א' ובספר פ"י בחידושו לקידושין בקונטרס אחרון דף ה' ע"ב סימן ט' ובש"ות נ"ב מ"ק חלק א"העז סימן נ"ח:

(ומ"ש בחלקת מחוקק ס"ק ה' טעם אחר כתבתי בחידושי לא"העז ליישב) וא"כ י"ל ה"ה בגירושין היכי שיש ספק לעדים הוי כמגרש בלא עדים ולא הוי גט כלל וא"כ ממילא מיושב קו' הנ"ל אף שהוא ספק בכוונתו מ"מ כיון דעדים צריכין לידע דבר ברור שצוה ליתן הגט לידה ואותו ספק שיש לנו בכוונתו במה שאמר כתבו היא ג"כ לעדים וא"כ לא ראו דבר ברור וה והיכי שראו ספק ולא ראי דבר ברור הוי כלא ראו כלל ולכן לא הוי אפי' ספק מגורשת וא"ש אמנם לאחר עיון הא ליתא חדא דבדין של מוהר"ם הלז רבו החולקים כי המעיין במס' גיטין דף ע"ח ע"ב בתוס' ד"ה והא אי אפשר ובחידושי רשב"א במס' יבמות דף ל"א בשם ר"ח בתי' רבה ור"י מוכח שחולקים וכן כתב בפני יהושע ובספר פר ה המקנה בחידושו לקדושין בקונטרס אחרון סי' למ"ד ותו דבלא"ה הי' קשה לי מזמן כביר היאך משכחת ספיקא דדינא בקידושין הא אותי ספק הוא גם לעדים הוי כמקדש בלא עדים ומצאתיו אח"כ בספר המקנה שהקשה כן וקצת רמז ג"כ הפ"י וה והעיקר נראה לענ"ד דכוונת מוהר"ם דכיון דילפינן דבר דבר מממון בעינן שיאמרו דבר ברור לפני בית דין מה שראו והרי זה דומה למאי דאי' במס' ב"ק דף ע' דבעינן שיאמרו דבר שלם ולא חצי דבר למעוטי שנים אומרים א' בגבה ושנים א מרים א' בכריסה דלא דמי לאכלה שנה. ראשונה בפני שנים ושני' בפני שנים ושלישית בפני ב' דהוי חזקה דראו כל מה שהיו יכולין לראות באותו שעה יע"ש הרי היכי דלא הי' יכולין לראות היי דבר ברור ויש לומר כלל של מוהר"ם לא נאמר רק היכי שהי' יכולין לדייק היטיב ולראות יותר דלא ראו מה שהי' יכולין לראות והיינו דדייק וכתב שם ז"ל ואפי' היא יודעת דנפלה תוך חיקה בעינן דליהוי סהדי שהגיע הקדושין לידה דילפינן דבר דבר מממון ואין כאן קידושי תורה אלא עד דחזי סהדי דמטי לידי יע"ש כוונתו כמו בממון דבעינן דבר ולא חצי דבר משום דבעינן שידעו דבר ברור ה"ה בקידושין כיון דלא ראו שנפל לתוך חיקה והי' יכולים לראות אם הי' מדייקים לא ראו דבר ברור משא"כ היכי שלא הי' יכולין לראות יותר הוי עדותן עדות על מה שראו שיהי' ספק ולכן בספיקא דדינא הוי ספק קידושין כי לא הי' יכולין לראות יותר ובזה מובן היטב דברי הב"ש בסימן ל"א סעיף ג' סק"ו במ"ש מחבר שם קידש באוכל או בכלי וכיו"ב ששוה פחות משוה פרוטה ה"ז מקודשת מספק שמא דבר זה ש"פ במקום אחר וכתב הב"ש בס"ק הנ"ל וז"ל וא"ל מאי מהני אם שו"פ במקום אחר כיון דלא שו"פ במקומו הוי כאילו קידש אותה בלא עדים