שערי תורה חלק א עח

שכתבו טעמים אחרים ועיין בש"מ שם) וא"כ לרש"י נראה כיון שכתב הרשב"ם במס' ב"ב דף ע' דהך חזקה דשטרך בידי מה בעי הוי כעדים והכא הוי מגו בעיקר עדים דאי היה טוען מזויף לא הי' לפנינו עדים ובע"כ ר"מ סובר דלא אמרינן מגו בעיקר עדים וחכמים סוברים דאמרינן מגו בעיקר עדים ומיהו אנן קיי"ל בח"מ סימן מ"ו סעיף א' וב' כחכמים וא"כ דין הנ"ל נפשוט אפי' לרש"י לדידן אמרינן מגו בעיקר הוכחה, ואין להקשות לפי דברינו הנ"ל הו"ל לש"ס לומר הטעם דלא אמרו איסור והיתר דמיירי שחשב בלב ולפוסקים דפיגול בפנים הוי מחשבה וה"ה בחוץ ץ ובע"כ מיירי שהוא בעצמו אומר שחשב שלאחר זמן בא לפנינו ואמר כן כי מי יוכל לידע מחשבתו ואמר שכן היה שמחשב בסוף אבל לא חישב בתחילה, וכ"ע כרשב"ג דאמרינן הוכיח סופו על תחילתו רק דנחלקו במחלוקת אי אמרינן מגו בעיקר הוכח' כעין שנחלקו ר"מ וחכמים אי אמרינן מגו בעיקר עדים ולא אמרו משום כבודם, איסור והיתר ז"א כיון דלפי זה בע"כ צריך לומר לכ"ע אמרינן הוכיח סופו ע"ת והי' מוכרח להביא דברי רשב"ג ורבנן מוטב לפרש כפשוטו דנחלקו במחלוקת רשב"ג ורבנן ולא אמרו משום כבודם ועוד יש לדחות בכמה אנפין, ואם כן נפשוט הספק שנסתפק הפליתי

יג אמנם לכאורה בהאי כללא שכייל לן הש"ך דלא אמרינן מגו בעיקר אנן סהדי סותר א"ע מכמה דוכתי א) בסי' פ"א בש"ך ס"ק ח' במעשה שהובא במרדכי באשה שצותה לבנה קודם מותה שיתן מנכסיה שבעה זקוקים לקרובים והבן שתק ואחר מותה טען שלא נשבעת על כתובתה ומה ששתק הי' שלא להכעיסה והשיב דשתיקה בשעת מיתה הוי הודא' אף דליכא עדים בצוואה רק שהבן בעצמו מודה שכן היה וא"נ במגו דהוי מגו במקום אנן סהדי דשתיקתו הוי ודאי הודאה וכיון דודאי הודה לית ליה מגו ואף דיש לו מגו בעיקר אנן סהדי דהא האנן סהדי בא מפיו:

ב) שם בסימן פ"א בסעי' ו' כתב מחבר בשם בעל העיטור במתעסק בשל חבירו ונתן לו ריוח כל שנה ובסוף טען שלא הי' ריוח ורוצה לחשוב מה שנתן בשביל קרן דאי נתן רווחא באפי' סהדא או שמודה לו שנתן לי' בשם רווחא אין יכול לחשוב על הקרן והקשה הסמ"ע בס"ק ס"ב שיהיה נאמן במגו דאי בעי אמר לא אמרת לך אלא לשם קרן ותי' דהוי מגו דהעזה וש"ך בס"ק ע"ו השיג ע"ז דאמרינן מגו דהעזה לאפטורי מממון ותי' דהוי מגו במקום עדי' דאנן סהדי דודאי הי' ריוח כיון דעשה מעשה נתינה לשם ריוח אין לאחר מעשה כלום יע"ש אף דהוי מגו בעיקר אנן סהדי דאם היה אומר שלא היה נותן לשם ריוח לא היה עדי' ואנן סהדי בנידון הלז:

ג) בסי' פ"א הנ"ל ש"ך ס"ק ס"ח חולק על רשב"ם שפסק באחד שנשבע לשלם לחבירו ואח"כ אמר עיינתי בחשבוני וטעיתי שנאמן אם לא הי' השבועה בעדים והש"ך השיג ופוסק דאינו נאמן במגו דודאי אין אדם נשבע אלא א"כ יודע בירור הדבר ובע"כ כוונתו דהוי כמגו במקום אנן סהדי אף דהוי מגו בעיקר אנן סהדי דאם הי' אומר שלא הי' נשבע לא הי' עדים בנידון זה שאנו דנין עכשיו וגם בסמ"ע סי' ע"א משמע דלית לי' כלל זה וגם מצד הסברא יש לעיין דמה בכך דיש לו מגו בעיקר עדים סוף סוף עכשיו שיש עדים לפי דבריו איכא הוכחה שמשקר אף דאם היה טוען בטענת המגו לא הי' עדים בדבר והי' נאמן הא גם במגו במקום עדים אם היה טוען בטענת המגו אף שהעדים הם לפנינו לא היה מועילים כלל וכאילו לא הי' לפנינו וא"כ מה לי אם העדים הי' לפנינו אם הי' טוען במגו ולא הועילו בעדותן או אם לא הי' עדים בדבר כשהי' טוען כמגו סוף סוף לא היה נאמנים וכיון דלא אמרינן מגו במ"ע כיון דטענה שטוען עכשיו מוכחש מעדים ה"ה מגו בעיקר עדיה והאמת שיש לישב קו' הנ"ל על הש"ך ואולם דבר זה צריך ביאור רחב ואין כאן מקומו וקנה מקומו בכללי מגו לכן קצרתי, ועכ"פ נראה הספק של הפליתי תלי' בזה אי אמרינן מגו בעיקר עדים וכ"ז פשוט:

**(הג"ה ומדי עיוני בח"מ סימן ע"א קשה לי על מ"ש הש"ך בס"ק ד' היכי שיש עדים על נאמנות אף שיש לו מגו אינו נאמן כגון שהאמינו נאמנות סתם כשילוונו יהי' נאמן עליו אע"פ שיש לו מגו דלהד"ם ויוכל לומר האמנתיך כשתלווני אבל לא הלותני מ"מ כיון שיש עדים על נאמנות סתם והוא מודה שלוה אלא שאמר שפרעו חייב לשלם יע"ש:

מאי שכא מהא דאי' במס' ב"ב דף ע' במפקיד אצל חבירו בשטר דיכול לפטור א"ע בהחזרתיו במגו נאנסו דלא הוי מגו במ"ע אף דחזקה שטרך בידי מה בעי הוי כאנן סהדי דיכול לומר סמכתי על המגו וע"ש ברשב"ם ה"ה אמאי אינו יכול לומר סמכתי על המגו אף שאיכא אנן סהדי שאינו פורע כיון שהאמינו מ"מ יכול לומר צא חששתי בכך כי סמכתי על המגו שיש לי לטעון להד"ם ואולי התם י"ל כיון דנאנסו אין חבירו מכיר בשקרו יכול לומר סמכתי על המגו משא"כ בלהד"ם לא הוי לי' לסמוך ע"ז וצריך עיון ועוד צ"ע שם במס' ב"ב דף ע' היאך יכול לומר שסמך על טענת נאנסו כיון שיצטרך לישבע וכי חשוד לישבע בשק' כיון דהוי מצי ליזהר בי' וליקח שטרא או להחזיר בעדים וכיו"ב ויש לעיין בזה הדבר ואין כאן מקומו

)** פרט ה יבואר ביאור הסוגי' ואי דינא דהוכיח סופו ע"ת מישך שייך בכלל אי יש ברירה אי אין ברירה בדאורייתא

יד יש לחקור בהא דשקיל וטרי הש"ס בשוחט ואח"כ חישב שלא אמרו איסור והיתר מאיזה טעם קשה דהוי מצי לומר טעם אחר דהמעיין במס' גיטין דף כ"ה ע"ב יראה היכי שאנו רואין באדם שאמר איזה דבר ורוצה בכך ויש לנו ספק אם הי' רצונו לזה מתחילתו שייך למחלוקת אי אמרינן יש ברירה הוברר הדבר למפרע שאותו דעת שיש לו עכשיו הי' לו מתחילתו ואי אמרינן אין ברירה לא אמרינן הוברר הדבר למפרע שאותו רצון שיש לו עכשיו הי' לו מתחילתו דאי' שם בהא דתני' בברייתא הריני בועלך ע"מ שירצה אבא אמר ר"ש בן יהודא משום ר"ש רצה האב מקודשת לא רצה האב אינו מקודשת פי' רש"י בד"ה לא רצה דלא בעל אלא על תנאי ולא נתקיים וכי רצה מיהו מקודשת ואע"ג דמשעת בעילה ספק רוצה ספק אינו רוצה אמרינן הוברר דמשעת בעילה הוי קידושין ע"ש ועיין בתוס' ד"ה ולכן ובהר"ן כתב בשם הרמב"ן שהוא דבר המסור ללב וכל כה"ג למאן דאמר אין ברירה אפי' במתנה על דבר אחד לא מהני דלא אמרינין הוברר הדבר שרצה משעה ראשונה וכי קיי"ל כסתם מתני' דתנן הרי את מקודשת לי ע"מ שירצה אבא אליבא דר' יוסף הוא דקיי"ל הכי דאמר התם במס' קידושין דף ס"ג דע"מ שלא ימחה הוא ובספר פני יהושע ביאר הדבר ביותר בכוונת הרמב"ן שר"ל כיון שענין הרצון באדם עשוי' להשתנות בכל שעה וא"כ אפשר שבשעת קידושין לא הי' מתרצה אע"כ דאמרינן הוברר הדבר דמעיקרא נמי הי' רוצה למ"ד יש ברירה וא"כ ה"ה דאנו מסופקים אם אותו רצון שיש לו עכשיו שחשב לזרוק לע"ז הי' לו ג"כ מקודם לכן בשעת שחיטה תלי' בברירה למ"ד יש ברירה הוברר הדבר למפרע שאותו מחשבה הי' לו גם בשעת שחיטה, למ"ד אין ברירה לא אמרינן הוברר הדבר למפרע אולי נשתנה דעתו ולפי מאי דאיתא במס' בכורות דף מ"ח ע"א דתנאים מספקים אי יש ברירה אי אין ברירה הו"ל להש"ס לומר לכן לא אמרו איסור והיתר דמספקא להו כמו שאר תנאים ומצד ספק אסרו כדין ספיקא דאורייתא (ודוחק לומר דוקא היכי שענין ברירה נוגע למעשה כמו התם שהקידושין יהי' חלין וכיו"ב הוא רוב ברירות מלבד דהוא דוחק אף גם הכא אנו דנין אם מעשה השחיטה נעשה בהכשר או לא)

אמנם במס' קידושין דף ס"ג ע"א איתא במתני' ע"מ שירצה אבא רצה האב מקודשת ואם לאו אינו מקודשת וכן פסקו כל הפוסקים והקשה בספר פ"י במאי דמשמע להדי' מדבריהם אם רצה האב מקודשת למפרע דקיי"ל כל האומר ע"מ כאומר מעכשיו דמי הא לפי מאי דאי' בגיטן הנ"ל תלי' במחלוקת אי יש ברירה וכיון דקיי"ל בדאורייתא אין ברירה כדאי' בפ' משילין הוי מתני' דלא כהילכתא ואי אפשר לומר דהוי קידושי ודאי רק קידושי ספק לחומרא דשמא אין ברירה ובהאי שעתא דקידושין אפשר שלא הי' האב מתרצה ולכאורה י"ל דהא דאי' בפרק כל הגט דע"מ שירצה אבא תלי' בברירה היינו דוקא אליבא דר"ש דברייתא דמוקי בכתובת דף ע"ג דר"ש ורבנן דפליגי בע"מ שירצה לרבנן היינו ע"מ שישתוק ולר"ש היינו ע"מ שיאמר הן ודוקא בתנאי שיאמר הן שייך בטעמא דברירה דלמ"ד אין ברירה אפי' רצה לא הוי קידושין דשמא לא הוי אמר אין אילו שמע מיד בשעת קידושין משא"כ למאי דאוקמינן אליבא דר' ינאי דע"מ שירצה היינו ע"מ שישתוק לפי' רש"י ותוס' לא שייך כלל בהא מילתא לטעמא דברירה דאפי' למ"ד אין ברירה אפ"ה מסתמא מתק ולא מיחה בשעת קידושין כמ"ש תוס' דיש לחלק בין היכי דמחוסר אמירה להיכי דמחוסר שתיקה בודאי היכי ששמע ושתק ולא מיחה אמרינן נמי מסתמא הוי מתק מעיקרא אף בלא טעמא דברירה רק דקשה לפוסקים שסוברים לאוקימתא דר"י איידי רישא בע"מ שיאמר הן כדאי' בטוש"ע א"העז סימן ל"ה ואפ"ה כתבו דהוי וודאי קידושין והא קיי"ל בדאוריי' אין ברירה מספק ולא הוי אלא ספק קידושין ועי"ש שהאריך ותמהני שלא הביא שכדבריו ממש