שערי תורה חלק א סח

מאמינין אותו שאומר אמת רק שממילא מתחייב א"ע בדבר שאינו חייב ליתן לכל אחד, ותיקשי אמאי הוי שתיקה כהודאה, כי כמו דלא אמרינן שתיקה הוי מחילה דמן הסתם אינו מוותר ממונו ה"ה לענין מתנה שייך ג"כ האי טעמא ובשגם כי יש לנו אמתלא ומאי טעמא דר' מתנא, וגם למה הוצרך הש"ס לומר לר' יהודה הטעם משום אמתלא דבלא"ה לא הוי שתיקה כהודאה כמו בבריא שחילק נכסיו בפני בעל חובו ושתק המלוה מבואר בסי' צ"ח דלא הוי מחילה אף שאין לו אמתלא כדאי' שם וה"ה ונשמע לכאורה כשיטת רש"י ותו ק' לשיטת ב"ש מהא דאי' במס' כתובו' דף ס"ח ע"ב ביתומה גדולה שנישאת כשהיא גדולה וויתרה ומחלה עישור נכסים כי שתיקתה הוי מחילה, וכתב רמ"א באבן העזר סי' קי"ג סעי' ז' בהג"ה בשם תשובת רשב"א מי שציוה לתת לבתו שליש נכסיו והשיאוה אחיה ולא נתנו לה צריכין ליתן לה אחר כך, ומבואר בחלקת מחוקק ס"ק כ"א וב"ש ס"ק כ"א הטעם דדוקא פרנסה שהוא רק תקנת חכמים הוי שתיקה מחילה, אבל מה שציוה אביה ליתן לה הוי כנכסים שלה ולא וויתרה בשתיקתה יע"ש הרי בממון שיש לו זכות מן התורה לא הוי שתיקה מחילה וה"ה מתנה, וא"כ קשה לר' מתנא, וגם לר' יהודה למה לי' טעמא דאמתלא דאמר כו' בלא"ה נמי כיון דגזלן בממון שלו שיש לו בהיתר יש לו זכות מן התורה, לא אמרינן דשתיקה הוי מתנה שמתחייב א"ע ליתן לכולם, ולכאורה עלה בדעתי לומר דר"י ור' מתנא מפרשים הא דאי' גזל אחד מחמשה כו' היינו לפי דברי הגזלן שאומר שלא גזל רק לאחד וא"י למי וגם הנגזלים אינם אומרים שגזל לכולם רק שכל אחד אומר אותי גזל ושפיר קאמר ר' מתנא בשתק הוי שתיקה כהודאה, דהא אפשר שבאמת גזל לכולם כיון שלא הי' ידוע לנו שלא גזל רק לאחד, ולק"מ קו' הנ"ל דלא הוי השתיקה מתנה רק הודאה, אבל ז"א דבלא"ה יש לדקדק מה קאמר ש"ס והלה מה טוען, הא אי' במתני' וא"י איזה מהם גזל משמע שאומר הגזלן א"י ולמה קאמר ר"י ששותק, ותו יש לדקדק מאי דייק הש"ס במס' ב"מ קו' הנ"ל והלה מה טוען יותר הו"ל להקשות כן במס' יבמות בעיקר דינם דהכא מייתי רק אגב גררא, ונראה בפשיטות. דהנה הש"ס מקשה גזל אגזל דקתני מתני' אמר לשנים גזלתי לאחד מכם מנה וא"י איזה מכם כו' נותן לזה מנה ולזה מנה, ורמינהו גזל אחד מחמשה וא"י איזה מהם גזל זה אומר אותי גזל וזה אומר אותי גזל מניח גזילה ביניהם ומסתלק אלמא מספיקא לא מפקינן ממונא ומוקמינן בחזקת מארי, ומשני התם דקא תבעי' לי' הכא בבא לצאת ידי שמים פי' רש"י והוא אינו חפץ ליתן אלא מן הדין ומספיקא לית לן לחיובי' לכל חד וחד הכא בבא לצאת ידי שמים מאיליו בא לימלך מה יעשה ולא יענש השתא אמרינן לי' ידי שמים לא יצאת עד שתתן לשניהם יע"ש, ואח"כ איתא אמר מר התם דקא תבעי' לי' והלה מה טוען ר' יודא אומר כו' וא"כ נראה פשוט שקו' הש"ס הוא רק לפי' תי' הש"ס דמיירי שתבעו לי' דכיון דתבעי לי' מעיקרא לא בא לצאת ידי שמים אלא דינא, והיכי דבא מעצמו משמע שרוצה לצאת ידי שמים כן משמע מסוגי' הש"ס וכ"כ בס' תורת חיים וא"כ לולי תי' הש"ס הייתי אומר מה דאי' במתני' גזל אחד מחמשה ואינו יודע למי גזל הוא דברי תובע שבא לבית דין מעצמו ואומר שגזל ואין יודע למי יחזור ואח"כ אמרו החמשה כל אחד אומר אותי גזל, וא"כ לא שייך להקשות והלה מה טוען הא נזכר שבא מעצמו לב"ד ואומר שאינו יודע וא"כ אינו שותק אבל לאחר שתירץ שבע"כ מיירי שלא בא מעצמו שבאם בא מעצמו מן הסתם רוצה לצאת ידי שמים ומחויב לר' טרפון ליתן לכל אחד ואחד ובע"כ מיירי שהנגזלין תובעים אותו מעיקרא וממילא בע"כ מה דאי' במתני א"י למי גזל אינו דברי הגזלן כיון שלא בא מעצמו הו"ל למיתני מעיקרא תביעתם, כפי הסדר שהם תובעים אותו והוא א משיב, ובע"כ הכוונה במתני' כך שלא נזכר כלל דברי הגזלן במתני' רק שידוע לנו בעדים שגזל אחד מחמשה וא"י למי ובאו החמשה ותובעי' אותו כ"א אומר אותי גזל א"כ לא נזכר כלל דברי הגזלן במתני' ושפיר קאמר והלה מה טוען, ולכן מוקי ר' יהודה בשותק כיון דלא נזכר טענתו וא"כ נסתר תי' הנ"ל דהא בע"כ מיירי שידוע בעדים שגזל רק לאחד מחמשה והדק"ל ובע"כ מוכח כשיטת רש"י דהודאת בע"ד לחובתו מהני על גוף המעשה אפי' נגד עדים וא"ש

לה ודע בגוף מחלוקת רב יהודה ור' מתנא יש לפרש בב' אנפין: א) לפמ"ש דשתיקה תכ"ד הוי כהודאה היכי דליכא אמתלא בע"כ ר' מתנא מוקי שצווח תכ"ד ור' יהודה מוקי בשותק ואף שלא צווח רק אחר כד"ד ואינו מוציא אמתלא בפיו טענינן אמתלא עבורו, ומ"ש דמצי אמר לי' כו' ר"ל כיון שיכול לומר כן טענינן עבורו שכן הוי כוונתו ולא הוי הודאה וא"כ יש למעט המחלוקת דיש לומר גם ר' מתנא מודה היכי שמוציא אמתלא בפיו יכול לחזור: ב) יש לומר דר' יהודה דסובר דלא הוי כהודאה מיירי שמוציא אמתלא בפיו שסבר דלמא האי הוא והיכי דלא טען הוי הודאה ולא טענינן עבורו, וא"כ בע"כ ר' מתנא חולק וסובר דאפי' כשטען אמתלא לא מהני והוי הודאה והמעיין בר"אש גיטין הנ"ל מוכח שהבין כפי' ב' דלר' יהודה בעינן שיטעון אמתלא, ואולם המעיין בהגהות אשר"י שציין דבריו על דברי רב מתנא מוכח שהבין כפי' הא' שר' מתנא מודה היכי שמוציא אמתלא בפיו לא הוי כהודאה, רק שמחולקים היכי שלא טען וא"כ אי נימא דהלכה כר' יהודה נגד ר' מתנא טענינן עבורו אמתלא הלז אף שלא טען, וכן משמע בהגהות מרדכי סי' תל"א שהבין לר' יהודה טענינן וסובר הלכה כר' יהודה, וא"כ חולק על הר"אש, וכן משמע מסתימת לשון הש"ך בסי' פ"א ס"ק י"ז מ"ש בשם פסקי הר"ם רקנטי, שאין צריך לטעון האמתלא רק לפי מה שהב"ד יכולין להבין דעתו של שותק כך דנין, מיהו יש לדחות די"ל כוונתו כמ"ש רמב"ם בפ"ט מאישות הלכה א' ובאבן העזר סי' מ"ז סעי' ד' בהאי דאי' בכתובות דף כ"ב ע"א האמה שאמרה אשת איש הייתי וחזרה ואמרה פנוי' אני אם נתנה אמתלא לדברי' נאמנת שבעינן אמתלא הניכרת לב"ד שהוא כדאי לסמוך על האמתלא, הרי אף בטוענת אמתלא בעינן שיהי' ניכרת לב"ד כיון דהודאתה לחובתה מהני, ה"ה כיון דשתיקה הוי כהודאה א"י לחזור מהודאה רק באמתלא הניכרת לב"ד שהוא כדאי לסמוך ואף שמיירי הר"ם רקנטי שהוציא אמתלא בפיו כתב כלשון הלז דבעינן שב"ד יכולין להבין דעתו, אך בזה יח קצת להסתפק דאף דהוי כהודאה מ"מ לא הוי כהודאה ממש ולא בעינן אמתלא הניכר לב"ד, ועיין היטב בספר שיטה מקובצת בחי' לב"מ שם שכתב וז"ל אפי' בהך דהכא אם טען ואמר מה ששתקתי לפי שחשבתי בלבך להכירך אם אתה הוא אותו שגזלתי ה"נ דמהימן אבל אם לא טען לא טענינן לי' יע"ש. משמע קצת שפי' כן לר' מתנא שר"ל אפי' ר' מתנא מודה דמתחילת דבריו נראה להמעיין שם דלר' יהודה אין צריך למיטען, ואולי פוסק הלכה כד' מתנא בזה וצ"ע בכוונתו, ומ"מ נתבאר שנחלקו הר"אש עם מרדכי והג"א בזה

ולכאורה קשה כמה קושי' לשיטת הר"אש: א) קשה בשולחן ערוך יו"ד סי' קכ"ו ס"א בהג"ה כתב רמ"א בשם סמ"ג אם עד אחד אמר נתנסך יינך ואין בעלים מכחישין אותו אע"פ שמכחישו ע"א לא מהני מאחר שהבעלים שם ושותקין הוי הודא' לעד האומר שנתנסך ותמה הש"ך בס"ק י"ב מנלן דהודה לעד ראשון דלמא סמך על המכחיש, ובס"ק י"ד העלה שכן דעת רשב"א דבכה"ג לא הוי הודאה כיון שבא בבת אחת ואפי' לסמ"ג אין להחמיר בדיעבד, ומביא ראי' ברורה לזה ממתני' כריתות דף י"ב ע"ב עד אחד אומר אכל ועד אחד אומר לא אכל מביא אשם תלוי, ובע"כ מיירי בשותק כמ"ש תוס' שם, ואפ"ה מהני הכחשת העד לפוטרו מקרבן חטאת ולא אמרינן כיון דשתק הודה להאי דאמר אכל רק דאמרינן שיודע קצת רגלים לזה ולזה ואין יודע בירור הדבר שותק ולא מודה יע"ש והנה בהאי דגזל א' מחמשה כו' לכאורה הי' אפשר לפרש שהתביעה מהנגזלין לא הי' בבת אחת רק בזה אחר זה, וכל אחד אמר רק אותי גזל, לכן סובר ר' מתנא דוקא כשצווח לכל אחד איני מכירך (וידוע שגזל א' מהם) מניח גזילה ביניהם ומסתלק, אבל כששתק הוי כהודה שגזל לראשון ואין יכול אח"כ לחזור לכן אף ששתק אח"כ לשני, ושתיקה זו הוי ג"כ הודאה וכיון שלא גזל רק לאחד חזר מהודאה ראשונה וכ"כ בשלישי חזר מהודאת שני, כי אף אם הודה בפירוש אח"כ שגזל להשני ולא להראשון וכמו כן בשלישי לא מצי לחזור, כיון שכבר הודה שגזל לראשון ולכן הודאתו מהני גבי נפשי' לחייב א"ע כי יכול להתחייב א"ע בהודאתו, וא"י לחזור מהודאתו שהודה נגד הראשונים כי א"י להפסיד לזה שהודה, ולחובתו יכול לחזור ולטוען כדאי' בח"מ סי' פ' בשפתי כהן ס"ק ה' בשם הג"מיי דהיכי דטוען לפטור ואחר כך לחיוב הולכין לחיוב והכא נגד כל אחד הודה לחיוב, אך מלשון הש"ס דקאמר לרב יהודה הטעם דמצי לומר האי דשתיק לכל חד וחד דאמינא דילמא האי הוא, משמע דכולן באין בבת אחת לב"ד ותובעין אותו וא"כ קשה מאי טעמא דר' מתנא דאמר היכי דשותק הוי הודאה כיון