שערי תורה חלק א סה

אין הודאתו כלום, אף כאן במעמד שלשתן שאמר המפקיד תן מנה לפלוני במקום אתם עידי הוא וכל שלא הודה שיש לו פקדון משלו אין שתיקתו ראי' ואין כאן דין מעמד שלשתן ע"ש, ואולם הכנסת הגדולה בחושן משפט סי' קכ"ו בהגהות הטור ס"ק כ"ג כתב דין זה בשם רבו מוהרי"ט זלה"ה כמסתפק וז"ל אמר המפקיד לנפקד פקדון שיש לי בידך תנהו לפלוני ושתק הנפקד אע"פי שאמר לו כן בפני עדים קרוב לומר שאין שתיקת נפקד הודאה ויכול לחזור בו יע"ש וצ"ע לדינא

פרט יג יבואר חילוק אף לשיטת פוסקי' הנ"ל דשתיקה לא הוי כהודאה רק היכי שיש הוכחה ע"י מעשה המוכיח שהודה או מחל היינו דוקא היכי דבשעה ששותק הי' ודאי לחובתו, אבל אם בשעת שתיקתו הי' קרוב לזכות ורחוק לחוב הוי כהודאה שמקבל ע"ע לעשות כדברי האומר כיון דנוטה יותר לזכות

לב מקור הדין הוא בש"ות מוהרי"ק שורש קנ"ה דאי' שם בספר אחד אשר נלקח בעלילות מכס מיד שמעון שלוחו של ראובן וטוען ראובן ששמעון נעשה עליו שומר שכר מאחר שאמר לשמעון שאם ימכור הספר יותר מל"ד דוקאטי שיהי' המותר של שמעון, ושמעון שתק ומתוך אותו הדברים נשאה הספר למכרו ושמעון טוען כי לא נעשה שומר שכר שהרי ראובן עצמו הודה שמתחילה לא שאל ולא ביקש ממנו דבר רק אמר לו אם תרצה אשרתך ואשאנו עמי ואמכרנו עבורך בסך אשר תעריך ופסק דהוי שומר שכר מאחר שבסוף אמר לו שמותר יהי' שלו ושתק אע"ג שמתחילה לא ירד אדעתא דאגרא כיון דלבסוף אמר לו ראובן שמותר יהי' שלו ושתק הוי שתיקה כהודאה וכן פסק רמ"א בח"מ סי' ש"ג סעיף א', וכתב שם מוהרי"ק וז"ל ופשיטא אע"ג שלא נעשה בתנאי מפורש רק דיבורא דראובן מ"מ נעשה שמעון שומר שכר מאחר ששתק וראי' מדאי' בב"ב דף קל"ח הכותב נכסיו לאחר והי' בהן עבדים ואמר הלה אי אפשי בהן אם הי' רבו שני כהן יאכלו בתרומה, רשב"ג אומר כיון כו' כבר זכה בהן יורשים ומפרש התם דבשתק ולבסוף צווח כ"ע לא פליגי דיאכלו בתרומה דמדשתיק ודאי קנה והשתא הוא דהדר בי' ולא פליגי כי אם היכי דאיכא למימר הוכיח סופו על תחילתו כדאי' שם בהדי', וכן בפ"ב דחולין דף ל"ט מייתי לה אהא דהוכיח כו' הא לאו הכי מודו כ"ע דאמרינן מדשתיק קנהו וסמכינן אהא אפילו לענין איסור תרומה לזרים שהוא במיתה כדאמר דיאכלו עבדים בתרומה מכח רבו שני דהיינו מקבל מתנה כ"ש דיש לסמוך על השתיקה לענין ממון הקל לכ"ע דהא פשיטא בצווחת שמעון שהי' אחר עלילת המכס לא שייך שהוכיח סופו על תחילתו, אדרבא מדלא צווח עד השתא שראה שהי' הוצאה יתירה על השבח מוכח מילתא דהשתא הדר בי' ועד האידנא ארצויי' ארצי וכ"ש לדברי רשב"ם ור"אש שפסקו כת"ק דאפילו היכי דאיכא למימר הוכיח סופו כו' אפ"ה לא אמרינן אלא אזלינן בתר שתיקה דמעיקרא ואין לומר שאני התם שעם השתיקה הי' מעשה שהרי קיבל השטר כמו שפי' רש"י בחולין דף ל"ט בשתק וקיבל שטר כו' וכ"כ רשב"ם בב"ב משום דקשה להו אם לא קיבל השטר במה קנה רבו שני כדי שיאכלו בתרומה דאי אפשר בלא קנין ומשום כך מפרש דאיכא מסירת שטר כו', דא"כ קשה בריש חולין דקאמר שחטה ואח"כ חישב ולא אמרו בה איסור והיתר משום כבודן דחכמים ולא היתר משום ם רשב"ג ואם איתא אפי' חכמים לא נחלקו אלא היכי דאיכא מעשה המוכיח נגד הצווחה דבסוף כי החם דקיבל השטר א"כ איזהו כבודן של חכמים נימא דבכה"ג דליכא שום מעשה נגד הוכחה דלבסוף כי התם שלבסוף חישב עלי' ולא עשה שום מעשה שיודה נגד המחשבה אפי' רבנן מודו דאמרינן הוכיח סופו כו' ותאסר הבהמה א"ו דאין לחלק כלל וגם אין לחלק ולומר דשאני הכא שאין זכות גמור שהרי מתוך זכיות המותר נעשה עליו שומר שכר, ואי לא"ה לא הי' כי אם שומר חנם, ואית לן למימר משום כך שחק שלא הי' חפץ באותו זכות שהי' יכול להגיע אליו חובה, ז"א שהרי גם בהאי דיש נוחלין יש למקבל מתנה צד חובה כמ"ש רשב"ם שהי' עבדים ומתוך כך צווח שאין רוצה לזון אותם ואף דשייך קצת חובה במתנה זו אפ"ה אמרינן מדשתיק מעיקרא ודאי נתרצה והא דצווח לבסוף קא הדר בי' כ"ש הכא דלא צווח שמעון כלל כשאמר לו ראובן לתת את העודף רק לבסוף כשנתגלגל המכס עכ"ל. ולכאורה סובר אפי' בשתיקה דליכא מעשה המוכיח הוי כהודאה וחולק על הפוסקי' הנזכרים בפרט י"ב, אבל ז"א דהיכי דשתיקה הוא ודאי לחובתו לא הוי כהודאה רק כשיש הוכחה כגון שהי' מעשה המוכיח, משא"כ בנידון דידן שבשעה ששתק הי' קרוב לזכות כמ"ש שם באריכות רק שיוכל להצמיח חוב אם יגנב או יאבד דהוא לא שכיח מן הסתם ניחא לאינש בזכות הקרוב לודאי ומעייל נפשי' לספק הרחוק לחוב וכן נראה להמעיין בלשונו ואולם דברי מוהרי"ק תמוהין לעין כל דהיאך מביא ראי' מסוגי' דחולין דאפילו היכי שאין עושה מעשה הוי השתיקה כהודאה דאל"כ איך מביא ראי' מחכמים הא חכמים ורשב"ג איירי כשזיכה השטר ע"י אחר ולא עשה המקבל שום מעשה רק שראה ושתק וכבר הרגיש בזה בש"ות שער אפרים סי' קכ"ב והניח בצ"ע שדוחק לומר במה שמסרו השטר ליד אותו שזוכה בעבורו חשוב מעשה, ועיין משנה למלך בפרק ד' מזכי' ומתנה הלכה ג' שרמז לעיין בס' ש"א. וההכרח לדחוק בכוונתו שאם יש חילוק בין שתיקה עם מעשה לשתיקה גרידא מנלן לדמות זה לזה דלמא האי שתיקה אלימא כיון שראה שבפניו זיכה לו ונעשה מעשה בפניו, ואף שהוא דוחק גדול מ"מ נראה שכן הבין מוהרי"ק

אמנם לולי דמסתפינא לחוות דעתי בין רבותינו הקדושים עמודי הוראה מוהרי"ק ורמ"א וכל אחרונים זלה"ה סתמו כדבריהם הי' נראה לומר כתלמיד הדן לפני רבותיו שיש לעיין בדין זה ושלא להוציא ממון המוחזק, דאפשר לומר כמו דסובר רש"בג דאמרינן הוכיח סופו על תחילתו ה"ה להיפך אמרינן הוכיח תחילתו על סופו, וא"כ הכא כיון שמתחלה אמר שרצה לשרתו בחנם ולא עייל אשכירות מוכח מה ששתק לבסוף כשאמר לו שיהי' לו המותר, שסמך על דבריו שאמר בתחילה, וא"כ אף דלא מהימן במה שצווח עכשיו לאחר שהעלילו ממכס בלא"ה הוכיח תחילתו על סופו לרשב"ג, וכיון דקיי"ל בסי' רמ"ה סעי' י"א דהוי ספיקא דדינא אי הלכה כחכמים אי כרשב"ג אין להוציא מן המוחזק, ומנא אמינא סברא זו, ונראה דהנה מתחילה יש להבין מ"ט דרשב"ג, והטעם מבואר בפשיטות דמן הסתם לא חיישינן לשינוי דעת ואדם מן הסתם עומד על דיעה אחת ובאותו מחשבה שהי' לו לבסוף הי' לו בתחילה, ולא חיישינן לנמלך במחשבה, וכיון שכן מן הסברא אמרינן מהאי טעמא הוכיח תחילתו על סופו, ויש להביא ראי' לזה מהא דאי' במס' שבת דף צ"א ע"א המצניע לזרע ולדוגמא והוציא בשבת חייב, ל"ל המצניע ליתני המוציא כו' אמר אביי כגון שהצניעו ושכח למה הצניעו והשתא מפיק לי' סתמא מהו דתימא בטולי בטלה למחשבתו הראשונה קמ"ל כל העושה על דעת ראשונה הוא עושה יע"ש, וכן אי' במס' זבחים דף ב' ועיין בפ' ב"ש דף מ"א ע"ב (וצ"ע בפ' הקומץ זוטא דף י"ז ע"א) וכן מצאתי סברא זו בהגהות מיימוני בפרק ט' מאישות ס"ק בסופו שכתב וז"ל אפילו אמר אחת מבנותיך מקודשת לי כיון שגילה דעתו ופירש מעיקרא לקדש המשודכת אמרינן כל העושה על דעת ראשונה הוא עושה כו' יע"ש, וכ"כ בתשובת הר"אש כלל ל"ה סימן ח', הובא בדרכי משה באבן העזר סי' קמ"ג ס"ק ב' כל המתנה בתחילה ובשעת גמר המעשה לא הזכיר התנאי כגון שאמר הריני מגרשך על תנאי זה וכפל לתנאי ואחר כך נתנו לה סתם לא אמרינן דמחל לתנאי אלא אמרינן דעל דעת הראשונה הוא עושה. וכן מוכח בריש מס' קדושין דף ט' ע"א בההיא איתתא דאמרה הב לי חד שוכא, א"ל אי יהיבנא לך מקודשת לי א"ל הבה מיהבה א"ל ר"ה כל הבה מיהבה לא כלום הוא וה"ה בלא כפלה לדיבורא, אינה מקודשת, וכתבו בתוס' ד"ה הבי וא"ת מי גרע מתן מעות לפלוני דמקודשת כ"ש כשאמרה תן לי, ויש לומר שאני הכא מעיקרא הי' שואלת שלא בתורת קידושין, ועש"ה איכא למימר כשאמרה הב אדעתא דמעיקרא קאמרה עכ"ל, והיינו כמ"ש דמסתמא עומדת בדעתה קמייתא משום כל העושה כו', ובזה מובן כוונת תוס' גיטין דף וי"ו ע"ב בד"ה אפילו שכתבו בהא דאי' התם אפי' לא כתב בו אלא שיטה אחת לשמה שוב אינו צריך, כתבו וז"ל פי' שלא ראה אלא שיטה ראשונה דמסתמא סיימו לשמה יע"ש כי ל"ח לשינוי דעת, והא דאי' במס' ב"מ דף ח"י ע"א מצא גיטי נשים כו' שאני אומר כתובין הי' ונמלך עליהם שלא ליתנם, שאני התם דאיתרע בנפילה וכיו"ב אי' שם בדף י"ג דאפילו נגד חזקה חיישינן היכי דנפל, שוב ראיתי בש"ות מוהרי"ק ס' קס"א שהביא ראיות אחרות דלא חיישינן