שערי תורה חלק א סד

וכתב הר"ן שם וז"ל וכי תימא בין בעבד ובין בשדה אמאי לא מהני אפילו בעל פה כשאומר עמיתי ונתתי משום הודאת בעל דין יש לומר דכי אמר בדרך הודאה הכי נמי אבל הכא בבא לשחרר עכשיו בלשונות הללו עסקינן כו' דעשיתי דומי' דאעשנו מה אעשנו כשבא לעשותו עכשיו אף עשיתי נמי והא דשדה כה"ג נמי מפרשה יע"ש והובא דעתו ברמ"א ח"מ סי' רמ"ה ס"א, ובח"מ סי' ט' סעי' ו' דכל האומר נתתי שדה לפלוני הוי הודאת בעל דין כמאה עדים ואין מדקדקין כיצד נתן דמאחר שהודה אמרינן ודאי נתן באופן המועיל ע"ש ועיין בש"כ ס"ק כ"ח וכ"ט, וא"כ א"ש דכיון שחתם עלה בעד כיון דאין העדים חותמין בשטר אלא א"כ קראוהו וכיון דקיי"ל עדים החתומים על השטר נעשו כמי שנחקרה עדותן בב"ד והוי החתימה על השטר מכירה כאילו הוציא בשפתיו לפני ב"ד מה שנכתב בשטר, וכיון שנכתב בשטר שמוכר שדה שלו לפלוני ועל זה העיד, א"כ הודה שזה מכר שלו, וכיון שאמר בלשון הודאה ולא איירי שרוצה ליתן עכשיו כי כבר מוחזק בידו, ממילא הודה שהוא שלו ובודאי הקנה לו באופן המועיל וא"צ קנין וסגי בדיבורא בעלמא (ואף שיש למערער עדים הודאתו עדיף מעדים אפילו כשמכחישן לגמרי, ובשגם כי יש לומר שכוונתו שנתן לו מתנה באופן המועיל שהוא שלו, וע"ז אין יכול להכחישם כי שמא זיכה לו ע"י אחר) וכן בעשאה סי' לאחר לא מבעי' לפי' רש"י שמערער חתם עלה בעד, כיון דע"כ צריך לומר דבכה"ג אכולה מילתא קא מסהדי ולא דמי להא דאי' בכתובות דף כ"ד ע"ב למאן דאמר אין מעלין משטרות ליוחסין כמ"ש בס' שיטה מקובצת שם דכיון דממונא דידי' ועביד בי' חברי' מעשה וחתם עלה ודאי אודי' לי' יע"ש, וכ"כ רשב"א בתשובה אלף קנ"ו הובא בבית יוסף סי' קמ"ז (ועיין כנסת הגדולה בהגהות ב"י סי' מ"ט ס"ק י"ב) א"כ הודה בחתימת ידו כאילו העיד בעל פה, ואפילו לפירוש תוס' ד"ה עשאו שהמערער עשאו סימן לאחד בשם המוחזק, כבר פירש הב"ח בסי' קמ"ז שבע"כ הכוונה שנכתב בשטר וכך אמר לנו פלוני מכרתי שדה פלוני לפלוני מצר שדה פלוני, והזכיר המחזיק א"כ עידי השטר מעידים שהמערער עשאה סי' לאחר בשם המחזיק דאל"כ קשה הא המערער לא עשה מעשה רק שהעדים החתומים על השטר הם המסמנים המצרים ומעידין על מה שכתוב בשטר אבל המערער לא עשה כלום אע"כ כנ"ל ובכה"ג בע"כ העדים אכולה מילתא קמסהדי, וא"כ כיון שאמר להם שמכרתי שדה פלוני לפלוני מצר שדה פלוני הוי ג"כ לשון הודאה דהא ממילא הודה כיון שאינו רוצה עכשיו ליתן לו דכבר מוחזק בידו, ואמרינן שהי' באופן המועיל משא"כ הכא בעובדא דר' ענן דממה שסייעו עמו בגודא לא מוכח כלל שאמר בלשון הודאה כי על זה לא מוכח ואולי הי' כוונתו בלשון מחילה ושאני התם שע"י מעשה שחתם או שאמר לפני עדים אמר להדי' בלשון הודאה והוא קנין המועיל בשדה כמו כל קנינים, וא"כ דברי רמב"ן ברורים

אמנם לפ"ז קשה לשיטת הרי"ף המובא ברמ"א שם וקצת מרבוותא הסוברים בסי' ס' אפי' כשאומר בלשון הודאה לא אמרינן שהודה באופן המועיל אמאי עשאה סי' לאחר איבד זכותו כיון שיש עדים שהשדה הוא של מערער ואנו באין לפוסלן מכח הודאתו בעינן שיהי' ודאי הודאה המועילה וא"כ מה בכך שחתם הא לא עדיף מהודאה גמורה ועיין בתוס' כתובות דף ק"י ע"א ד"ה ורבנן ובספר שיטה מקובצת שכתב בשם רבינו ישעי' מטראני דלא הוי הודאה (ובס' פ"י כיון קצת לדבריו) וא"כ הוא בעשאה סימן כ"ש בחתם כדמוכח ממתני' דעשאה סימן, והא אפי' בהודה בפירוש שהשדה הוא של המחזיק כיון שהוא רק דיבורא בעלמא לא קנה המחזיק דאף דכתב הראב"ד הובא בנימוקי יוסף במס' ב"ב דף מ"א בעובדא דר' ענן דאי הוי ידע המזכה אף שלא ידע הזוכה קני ולא דמי להעודר בנכסי הגר וקסבר שהוא שלו דלא קני דכיון דאיכא דעת אחרת מקנה אותו מהני וכן מוכח דעת הש"ע בסי' קמ"ב סעי' ב' והכא הרי החזיק המחזיק אף שלא כיון לקנותו כי בגזל בידו היינו לפי שיטתם לעיל דאמרינן שמסתמא כיון באופן המועיל והוי כאילו אמר לו לך חזק וקני משא"כ לשיטת רי"ף וסיעתו שסוברים שלא אמרינן כשהודה שאמר באופן המועיל, א"כ על זה גופא אנו דנין דלמא כוונתו הי' בלשון הודאה שנותן לו בדיבורא בעלמא ולא כיון להקנותו באופן המועיל ואין לומר כיון דהודאתו עדיף מעדים אנו אומרים שמכחיש לעדים ומעולם לא היו שלו וממילא לא צריך לקנין כיון דמעולם הי' שייך למחזיק ולא גזל ממנו, ז"א אם באמת אמר כן להדי' מועיל, וכמו שכתבתי בכלל הודאה פרט א' דעת רש"י שאפי' בגוף הענין נאמן בע"ד לחובתו יותר מעדים, וכמ"ש רש"י דאתי' מכי הוא זה, ומבואר שם השגה על תשב"ץ ומוהריב"ל וב"ש. אבל הכא לא אמר בלשון הודאה גמורה המבורר להכחיש העדים כיון שיש לומר שאין מכחישים (ועיין בטו"ז סימן קל"ח) כי על זה לא מוכח ממה שחתם בעד וממה שעשאה סי' שמודה שמעולם הי' של המחזיק ולא גזל ממנו כי אולי כוונתו שהוא שלו כי מחל לו ונתן במתנה הגזילה ויכול לעשות מה שירצה וא"כ בשלמא להר"ן וסיעתו א"ש כיון שהודה כן הוי כאילו אמר נתתי דאכן אמרינן שהודה שנתן המתנה באופן המועיל ע"פי דין מש"ה איבד זכותו אבל לרי"ף וסיעתו קשה ודוחק לומר שאם טען כן באמת הי' נאמן דק כיון שלא טען כן לא טענינן לי', דמשמע בש"ס שם שלא יוכל לטעון טענה אחרת רק תלם אחת עשיתי לך או חזרתי ולקחתי ממך והו"ל לפרושי גם טענה זו, ותו אמאי לא טעין אפטרופס טענה זו הא טענינן ליורשים, וכולה סוגי' דשם מוכחת דאין לו טענה אחרת וצ"ע לישב. העולה מדברינו דשתיקה לא הוי כמחילה רק היכי שעושה מעשה שמורה על המחילה, וכן לא הוי כהודאה רק היכי שעושה מעשה שמורה על הודאה:

**(הג"ה ודע ברשב"א הובא בס' שיטה מקובצת שם משמע שחולק על ראב"ד כי פירש שם לאחר שהביא דברי ראב"ד הנ"ל ומסתברא שלאחר שבנאו ונודע לו לרב ענן החזיק בו רב עכן קודם שמיחה בו חבירו והלכך אילו הי' מכיר בו חבירו הו"ל כמאן דאמר לך חזק וקני והא אחזיק קודם שחזר בו וע"ש וצ"ע דבמס' גיטין דף כ' ע"ב ד"ה ובא כתב בעצמו כראב"ד וצ"ע

)** לא וכן מוכח להדי' דעת בע"הת מובא בטור ח"מ סי' פ"א ובש"ע סעי' ז', בהא דקיי"ל בסנהדרין דף כ"ט היכי דאמר אתם עידי ושתק הלוה הוי הודאה דוקא כשתבעו מנה ואמר הן ואח"כ אמר אתם עידי ושתק הלוה, אבל אם אמר מנה לי בידך ושתק הלוה ואמר התובע לעדים אתם עידי ושתק לא הוי כהודאה דיכול לומר לא חששתי להשיבך, הרי דבעינן רגלים לדבר כיון שהודה מתחילה בפירוש, והנה לשון זה יכול לומר לא חששתי להשיבך הוסיף הטור מדילי', כי בבעל התרומות בשער מ"ב חלק א' ס"ק זי"ן לא נזכר כלל טעם זה רק שכתב סתם שאין שתיקתו כלום, ומשמע קצת אף שלא טען טענינן עבורו דהוי אמתלא מעלי' כמו בהשבעה, ומלשון טור ומחבר משמע דבעינן שיטעון כן שלא חשש להשיב, אבל אם אמר סתם שאינו חייב אע"פי ששתק לא טענינן עבורו כמו באמתלא דמשטה, ועמ"ש בפרט א' והבן, אמנם לכאורה ראב"י המובא במרדכי בפ' ז"ב ורמ"א בסי' פ"א ס"ב חולק ע"ז כמ"ש הא"ות בסי' פ"א ס"ק ט' דהתם כששכ"מ אמר ושתק מתחילה ועד סוף הוי הודאה, עיין היטב בלשון מרדכי ותמה על דמ"א דמזכה שטרא לבי תרי ולכאורה יש לישב לפמ"ש בסי' פ"א סעי' י"ז כשהודה במעמד שלשתן אף שלא אמר אתם עידי אין יכול לפטור בטענת השטאה והשבעה דמעמד שלשתן הוי כקנין ואילימא מילתא, וא"כ יש לומר האי אמתלא דלא חששתי להשיבך, הוי כמו אמתלא דהשטאה והשבעה, ולא שייך רק היכי שהודה לחבירו בלא מעמד שלשתן אבל אם אמר לחבירו מנה שיש לי בידך תנהו לפלוני והי' באותו מעמד ושתק הוי הודאה דלא יכול לומר לא חששתי להשיבך כיון דאלים מעמד שלשתן והוי כקנין לא הי' לו לשתוק וכן משמע קצת לשון הש"ס בגיטין דף י"ב דאי' שם מנה לי בידך תנהו לפלוני במעמד שלשתן קנה ולא נזכר שאמר הן, וא"כ לפי מאי דאי' בב"ב דף קמ"ט ע"א דגם בשכ"מ שייך תקנה דמעמד שלשתן י"ל דראב"י הנ"ל היה שקרובים היו באותו מעמד לכן אין יכול לפטור בשום טענה ולק"מ קו' א"ות על ראב"י הגם שכדברי רמ"א אי אפשר לפרש כן מ"מ נקוט מיהו פלגא בידינו לישב דברי המרדכי ולמעט המחלוקת, אך לשון המחבר בסימן קכ"ו לא משמע כן דאיתא שם ראובן שהי' לו מנה ביד שמעון כו' משמע דבעינן שיהי' ידוע בלא"ה אבל שיהי' השתיקה כהודאה כששותק במעמד שלשתן לא שמענו, שוב מצאתי בש"ות מוהרי"ט חלק א' סי' ל"ו שכתב להדי' להיפך ולמד מדברי בעל התרומות וז"ל עוד אני קרוב לומר שמטעם אחר פטור שמעון משעבודו של ראובן כו' אין שתיקתו כלום ואע"פ שיהי' שם עדים ואמר המפקיד אתם עידי, כמ"ש הטור בסי' פ"א כשאומר מנה לי בידך ושתק ואמר אתם עידי ושתק