שערי תורה חלק א סג

שלש שנים ולא טענה, מאי קאמר רב נחמן לר' ענן כמאן כר"י ור' ישמעאל פי' רש"י וכל הפוסקי' עובדא דר' ישמעאל שפתח חלונותיו לחצר השותפין וא"ל החזקת יע"ש היאך מדמי זה לזה שאני התם כיון שאינו היזק בגוף הקרקע הוי השתיקה מחילה מיד משא"כ הכא שהדר גודא בארעא דחברי', ולא מצאתי ישוב בפשיטות עד שהאיר ה' עיני וראיתי בשיטה מקובצת שכתב כן בשם רבינו יונה שהוכיח מזה כשיטת חכמי הצרפתים זלה"ה וסיעתם החולקים שאפי' היזק שאינו בגוף הקרקע צריך שלש שנים וטענה וא"כ חל עלינו ליישב שיטת גאונים ורמב"ם וראיתי בחי רמב"ן שמתוך דבריו יש לישב שהוא ז"ל הביא מתחילה פי' קמאי זלה"ה שהדר בארעא דחברי' כפשוטו וכתב ע"ז וז"ל והלשונות ראשונים אינם נכונים שלא מצינו זוכה במתנה בענין זה בגוף הקרקע וכן בלשון אחיל אין לשון מתנה בתלמוד ודמי לדין ודברים אין לי עמך וידי מסולקת ממנה ויש מי שפירש שרב ענן לא כנס לתוך שלו אלא מקום הכותל והי' מקום שיש על שניהם לגדור והלה רוצה שיחזרו כותל למקומו, וא"ל רב ענן אעפ"י שהי' לי לגדור בתחילה כדי שלא אזיקך בהיזק ראי' כיון שגדרתי בתוך שלך החזקתי באותו היזק ואין עליך להחזיר כותלי למקומן, וא"ל ר"נ לאלתר לא הוי חזקת מחילה דלית הלכתא כר' ישמעאל וכ"ש כר"י דמתניתן יע"ש מבואר להדי' שלא הי' הקפד על קרקע רק משום היזק ראי' ומחמת שלא הי' יכול להעמיד כותל באותו מקום הוי כאילו עשאו בארעא דחברי', וא"כ בפשיטות לק"מ קו' הנ"ל דשפיר קאמר כר' ישמעאל (ורמב"ן סובר כגאונים, כמ"ש בטור סי' קנ"ז) ואף אמנם לשיטת הגאונים כשראה נזק ושתק הוי מחילה אף שלא עשה מעשה המורה על מחילה כיון שהוא רק בשעבודם שיש להם זה על זה, מ"מ הסיב לו ר' ענן קושטא דמילתא דאתי וסייע בגודא בהדאי דהוי נמי מעשה, ובאמת בלא"ה הוי מחילה, כי מה דפליגי ר' ישמעאל ור' חיי' ביאר ה"המ שמחה קודם שנתבאר הזיקו בזה סובר ר' חייא יגע וסתום, כמ"ש ה"המ בפי"ד משכנים הלכה ד' ובביאור דברי ה"המ מבואר היטב בש"ות מוהר"י טראני חלק א' סי' ק"ז דאי אפשר לפרש כמ"ש הכסף משנה שצווח חבירו המעכב עליו דא"כ מ"ט דר' ישמעאל, רק שמיירי שהיזק לא ניכר מיד בשעה ששותק והיזק בא לאחר זמן בזה פליגי ר' ישמעאל ור' חייא, וע"ז אמר ר"נ ולסתום לאלתר הוי חזקה שאין אדם עשוי' מסותמים אורו בפניו ושותק כ' ההיזק בא מיד והי' לו למחות מיד כיון שהרגיש בהיזק מיד יע"ש שוב ראיתי בס' מלחמות ברמב"ן בדף ו' שכתב בביאור יותר לאחר שהסכים לסברת הגאונים שחזקת נזקין ושעבודין אין צריך שלשה שנים וטענה כתב וז"ל ועל זה הדרך יעלה בידך פירוש יפה בעובדא דר' ענן דהדר גודא בארעא דלאו דילי' ונאמר שלא כנס ר' ענן לתוך של חבירו אלא מקום הגדר שהיא מתחילה באמצע ולפיכך טען אע"פי שהי' חייב לגדור עמו משום היזק ראי' כיון שחזר וגדר בשלו מחל על הזיקו שהחזיק במחילה שסייע היאך בגודא ואודי לי' ר' נחמן אלא משום דהאי שעתא מחילה בטעות הוי והכי נמי טוען מעיקרא דהחזיק משום דשתק לי' מכי בנה ועד השתא ולא אודי לי' ר' נחמן מחום דלאלתר הוי ואין חזקה לאלתר אלא בגוף הקרקע כר' יהודא (נ"ל תיבת אלא ט"ס או שצ"ל לר' יהודא) ולא בנזקין ושעבודין כר' ישמעאל בר' יוסי אלא מכי שהי' עד דמתגלי כל היזקא דמטו לי' מיני' לעולם כמו שפי' הגאונים ז"ל עכ"ל והיינו כפי' מוהרי"ט כיון שעדיין לא היכר בהיזקו סובר ר' חייא דלא מחל בשתיקתו, וע"ז השיב לו ר' ענן כיון שסייע בגודא בהדי' מוכח שמחל אף שעדיין לא בא ההיזק, וכמו שדייק בתשובת מוהרי"ט מלשון רמב"ם שהטיל תנאים בדבר בפ' י"א משכנים הלכה ד' וז"ל כל הרחקות האמורים בפרקים של מעלה אם לא הרחיק וראה חבירו ושתק ה"ז מחל ואין יכול לחזור ולהצריכו ולהרחיקן והוא שראה ממנו שמחל כגון שסייע עמו מיד או שאמר לו לעשות או שראה שעשה בצידו בלא הרחקה ושתק ולא הקפיד על זה זכה שכל המחזיק בנזק זכה בו עכ"ל, וקשה השתא בראיה בעלמא בשתיקתו חשוב לי' בהודאה אמר לו או שבא וסייע עמו מבעיא, ובהנ"ל ניחא דלא יפה כח סבלונות ושתיקה אלא כשהכירו וידע הנזק כלומר דתיכף ומעכשיו הוא ניזק ממנו, אבל אם עכשיו לאלתר אין הנזק ניכר לא מהני בי' שתיקה גרידא אלא מעשה דמוכח כגון שסייע בהדי', ותדע דבמקום דל"מ שתיקה מהני סיוע כדאי' בת' חזקת גבי אכילת שלש שנים דאי דלי לי' המערער אפילו חד צנא דפירי הוי חזקה לאלתר ובשתיקה לחודא לא חשיבא חזקה בפחות מג' שנים יע"ש, ובאמת הו"מ מוהרי"ט זלה"ה להביא ראי' מסוגי' דר' ענן גופא כי לפי דברי רמב"ן במלחמותיו מה שדחה ר' נחמן לר' ענן דאין הלכה כר' ישמעאל רק כר' חייא כיון שאין היזק ראי' בהעמדת הכותל ניכר תיכף אינו מוחל בשתיקה, והשיב לו דסייע בגודא ומוכרח לומר דהוי מחילה בטעות, נשמע היכי דלא הוי בטעות הוי השתיקה מחילה היכי שעושה מעשה אף שאין ההיזק ניכר להשותק מיד, וכפי הנראה במכ"ת מוהרי"ט לפי שעה לא הי' למראה עין העדה דברי רמב"ן מ"ש בס' מלחמות ובחידושיו דאל"כ הו"ל להביא ראי' לדבריו, ולפ"ז ההכרח לומר שגאונים ורמב"ם הסוברים בשעבודים ונזקין אין צריך שלשה שנים וטענה פי' הסוגי' דר' ענן כשיטת רמב"ן, ורבינו יונה דפירש ומחדש הדין הנ"ל שאפי' בגוף הקרקע כשמסייע מחל אזיל לשיטתו שמבואר בשיטה מקובצת שסובר כשיטת תוס' שאפי' בשעבודים ונזקין בעינן שלשה שנים וטענה, וכן תוס' דפי' כן משום דסוברים להדי' בב"ב דף כ"ב ע"א ד"ה והא דבעינן שלשה שנים וטענה, ורשב"ם דסובר במתני' דסגי בלאלתר עכ"פ בעינן טענה, לכן שפיר פי' שהדר בארעא דחברא והי' רוצה לזכות בגוף הקרקע ודחה לו ר' נחמן דלא קיי"ל כר' ישמעאל שסובר דל"ב טענה והוא לא הי' לו טענה כמ"ש רשב"ם רק סבלנות מדשתיק, וא"כ קשה כיון דטוש"ע לא החליטו במחלוקת הנ"ל בין גאונים ותוס' לא הו"ל לכתוב דין רבינו יונה בסתם דהא לא מוכח דין זה רק לפי פירושו והא הרמב"ן חולק בהדיא שכתב שלא מצינו זוכה במתנה בענין זה בגוף הקרקע, ובע"כ דלית לי' סברא הנ"ל שכתבתי כיון דאין אדם עושה מעשה לבטלה מסתמא הו"ל כאילו אמר לו לך חזק וקני דדלמא הי' כוונתו על מחול לך ולא מהני קרקע, ויש לומר דסובר כמו דלא מהני חזקה אין אדם מוציא דבריו לבטלה נגד חזקת ממון ה"ה חזקה זו דאין אדם עושה מעשה לבטלה, ודוקא בשעבודין דמהני מחילה כמ"ש בס' שיטה מקובצת דף כ"ט בשם רשב"א מוכח היכי שסייע שמחל על השעבוד אבל בגוף הקרקע לא מוכח משתיקתו כיון שסייע שכוונתו הי' באופן המועיל על פי דין, בשגם די"ל דלא שייך אין אדם מוציא דבריו לבטלה או אין אדם עושה מעשה לבטלה רק היכי שידע הדין משא"כ היכי שיש לומר שטעה בדין כי לאו כ"ע בקיאין בהלכה, כאשר מוכח להמעיין במס' גיטין דף מ"ב ע"ב בתוס' ד"ה הואיל, וכיו"ב מבואר בתוס' ב"ק דף מ"ה ע"א ד"ה מכור ובשלטי גיבורים במס' ב"מ בפ' איזהו נשך בדף ק' כתב שכוונת תוס' לא דוקא בשור הנסקל רק דלא בקיאין בהלכה (וע"ע במס' ביצה דף י"ט ע"א ובתוס' ב"מ דף ט"ו ע"ב ד"ה ונתן ובמס' כתובות דף נ"ט ע"ב כיון דשמעינן כו' ויבמות דף צ"ג ע"א וצ"ע קצת ואין כאן מקומו) וא"כ לא מוכח שכוונתו במה שסייע לו כאילו אמר לך חזק וקני דלמא הי' כוונתו שמוחל לו בדרך מחילה הגם שיש לישב קצת להמעיין בר"אש קידושין דף י"ג סי' כ' מ"מ מ"ל דרמב"ן ל"ל כסברתו, וא"כ כיון שרמב"ן חולק בפירוש על רבינו יונה ולשיטת הגאונים ורמב"ם ליכא ראי' לשיטת רבינו יונה מש"ס קשה אמאי כתבו הפוסקי' בסי' קמ"ב בסתם דברי רבינו יונה, וביותר קשה על סמ"ע שכתב שכ"ע מודו לרבינו יונה הא מבואר להמעיין שהרמ"בן חולק

ואולם לכאורה קשה לשיטת הדמב"ן מהא דאי' במס' כתובות דף ק"ט ע"א העורר על השדה והוא חתום עלה בעד אדמון אומר השני נח לי והראשון קשה ממנו וחכמים אומרים איבד את זכותו וקיי"ל כחכמים כמ"ש כל הפוסקים בח"מ סי' קמ"ז שאין משגיחין על הראיות שיבוא על אותו שדה שאומרין לו היאך תעיד על המקח ותביא ותערער, ומבואר שם בש"ס דב"ב דף למ"ד ע"ב משום דעשה מעשה וחתם מעשה לא עביד הרי אף שעשה מעשה כל דהוא שחתם ולא אמר בפי', וגם יש לו קצת אמתלא השני נח לי כו' מ"מ אמרינן שמוכח ממעשה שהודה שאמת עם חבירו אף שיש לו עדים המעידים כדבריו מ"מ הודאתו שהודה מעיקרא עדיף מעדים, ובע"כ אמרינן שהודה באופן המועיל שיהי' של חבירו, וה"נ נימא כיון שעשה מעשה וסייע בגודא אף שהוא על גוף קרקע הו"ל כאלו אמר לי' לך חזק וקני דמסתמא כוונתו הי' באופן המועיל, ומוכח כרבינו יונה, ומיהו כד דייקינן לא דמי זה לזה דאי' במס' גיטין דף מ' ע"ב ת"ר האומר נתתי שדה פלוני לפלוני נתונה לפלוני הרי הוא שלו הרי הוא שלו כו' אמר ר' יוחנן וכולן בשטר