שערי תורה חלק א סב

חולק בזה אפי' רשב"ם אף כי רבו החולקים על רבינו ישעי' ותו דרשב"ם כ' וז"ל דשאר בע"ח לא איבדו בכך עד שיאמרו בפירוש אנו מוחלין שעבוד שעל נכסים הללו יע"ש הא לרבינו ישעי' אף כשאמרו כן לא מהני וצריך קנין או להחזיר השטר, ולכאורה עלה בדעתי לישב דהנה בפשיטות נראה כוונת הש"ך בשיטת הסוברים כרבינו ישעי', דהיכי דהשטר בידו מוכח שלא מחל בלב שלם, מדלא החזיר לכן בעי קנין, ולפ"ז יש להבין במאי נחלקו התוס' עם רבינו ישעי', ונראה לומר לפי מ"ש לעיל כלל מוסכם היכי שאמר לחון הסתום מסתמא לא הוציא דבריו לבטלה, וא"כ כשמוחל החוב איכא הוכחה שמן הסתם גמר והקנה בלב שלם, דמי כפהו למחול כיון שהי' ברצון הטוב ואולם נגד זה איכא הוכחה הסותר שלא הי' בלבב שלם כיון שלא החזיר השטר, וסובר רבינו ישעי' דהוכחות הללו שקולין הם וכיון שסותרין זא"ז איכא ספק אי חל המחילה, וכיון שחיוב ודאי ומחילה הוא ספק אין ספק מוציא מידי ודאי, כמו בכל מקום דחזקתו חיוב הוא חזקה עיין בטו"ז חשן משפט ס"סי ע"ה ולכן קם השטר חוב בתקפו כיון דהוא בחזקת חיובו ועיין תשובת רמב"ן סי' ק', ולפ"ז צריך לומר דהחולקים סוברים דהוכחה דאין אדם מוציא דבריו לבטלה עדיף מהוכחה דלא החזיר או דסוברים דבעל השטר לא הוי מוחזק כיון דקיי"ל לאו כגבוי דמי וכ"ה בסוטה דף כ"ה וגם לית להו הך חזקה דחזקת חיוב, דלא דמי לחזקת חיוב דעלמא, כמו באינו יודע אם פרעתיך, דחייב לשלם מטעם חזקת חיוב הוא משום בצירוף ברי דברי וחזקה מהני להוציא ממון, עיי' כתובות דף י"ב ע"ב אבל בשמא ושמא פטור לשלם, כיון שמוחזק בממון, ותו כיון דנעשה ספק לפנינו שיש לבית דין ספק בכוונתו ספק כזה אלים טובא לגרוע החזקת חיוב דכיון דנעשה מעשה שראוי להסתפק דהא מחל החוב ואין אנו יודעין אם הי' בלב שלם או לא איתרע החזקת חיוב דכיון דנעשה ריעותא בחזקה דכיו"ב אפילו באיסורין רבו הסוברים היכי דאיתרע החזקה ל"מ כמ"ש בכלל חזקה, לכן אף דהוכחת שקולין הם אין מוציאין ממון מן המוחזק ומהני המחילה וא"ש, ובזה מובן היטב כוונת הב"ש באבן העזר בסי' ק"א דאי' שם אם אין כתובתה בידה ובאה לגבות בתנאי ב"ד במקום שאין כותבין כתובה אינה גובה אלא עד סוף כ"ה שנים אבל אם שהתה כ"ה שנים ולא תבעה מחלה והוא מסוגי' דכתובות דף כ"ד וכתב הבית שמואל ס"ק זי"ן וז"ל מחלה דוקא כשאין הכתובה בידה אף למאן דאמר מחילה מהני אפילו אם השטר בידה מ"מ כאן דכתובה בידה לא אמרינן דמחלה מדלא החזירה הכתובה שבידה יע"ש ודבריו מובנים בדוקא היכי דבפירוש מחל סוברים החולקים על ר"י דאיכא הוכחה שאין אדם מוציא דבריו לבטלה אבל הכא כיון ששתקה ולא אמרה כלל, דליכא הוכחה דהא לא הוציאה שום דיבור קם הוכחה במקומו מדלא החזירה השטר מוכח שלא מחלה בשתיקות' כי סמכה על השטר, וזהו פשוט בכוונתו, ואולם כל זה היכי שהי' שתיקה בלתי מעשה המוכיח על המחילה, אבל היכי שעשה מעשה המוכיח על המחילה איכא הוכחה המתנגד להוכחה דלא החזיר השטר, וא"כ לכאורה אכתי קשה כיון דלהחולקים על רבינו ישעי' היכי שמחל בפירוש לא צריך קנין דאמרינן שגמר והקנה מכח הוכחה דאין אדם מוציא דבריו לבטלה מכ"ש היכי שעשה מעשה המורה על מחילה שראוי' לומר שלא עשה מעשה לבטלה ואכתי קשה למה לי מקולי כתוב' הא אפי' בבעל חוב היכי שעשה מעשה המורה על מחילה ל"ב קנין ונראה לישב כיון דבברייתא מיירי בשכ"מ, דאח"כ מבעי' לרבא בבריא היאך, וקיי"ל היכי ששתי כיתות עדים מכחישין זו את זו אם אפשר ליישב דבריהם אפי' בפירוש רחוק מיישבינן כדאי' בהלכות עדות, וה"ה היכי ששני חזקות או הוכחות סותרים זו את זו מיישבינן החזקות או הוכחות שלא יהי' סתירה ביניהם, וכמו שהוכחתי בכללי חזקות, והנה הכא בשכ"מ יט אמתלא לומר טעם על שתיקתו אפי' באחד ששותק לצוואתו שיוכל לומר שעשה שלא להכעיסו, ואף דקיי"ל בחושן משפט ס' פ"א סעי' ב' היכי ששתקו לצוואה הוי הודאה ולא יכולין לומר שעשו שלא להכעיסו, היינו דלא הוי אמתלא ברורה לבטל הוכחה דשתיקה היכי שאין לו הוכחה המסייע כי התם מיירי רק בהודאה שמודה ולא מיירי בשטר חוב כמ"ש הפוסקי', משא"כ הכא כיון שיש לנו שתי הוכחות הסותרת זא"ז כי יש הוכחה שמחל בלב שלם כיון שעשה מעשה ואין אדם עושה מעשה לבטלה ואיכא הוכחה המתנגד מדלא החזיר השטר ואפשר לישב ששניהם אמת כי המעשה לא הי' לבטלה שעשה שלא להכעיס לשכ"מ מיישבינן ההוכחות וא"כ א"ש דוקא בכתובה הקילו חכמים ואמרינן שמחלה ותפסינן הוכחה זו לאמת וסותרין הוכחה אחרת כמ"ש רשב"ם הטעם אבל בבע"ח מיישבינן ואמרינן שלא היה לבטלה ושניהם אמת ומה שעשה מעשה ושתק לא הי' בתורת מחילה דק שלא להכעיסו וקם השטר חוב בתוקפו וא"ש ולק"מ

כח אמנם בגוף היסוד הנ"ל שפירשתי בכוונת הפוסקי' הנ"ל במה שנחלקו בתפס שטרא אי צריך קנין לכאורה צ"ע להבין, כי מ"ש הש"ך הטעם כיון דלא החזיר השטר, לכאורה יש לומר כוונתו כיון שכתב הרמב"ן בתשו' סי' ק' אף דקיי"ל כב"ה דשטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי מ"מ הוי הבעל השטר מוחזק בממון מכח השעבוד נכסים, וא"כ י"ל לא נפקע השעבוד נכסים מן המלוה כי אם ע"י החזרת השטר או קנין, כיון דע"י שטר הוא מוחזק ודבר שאדם מוחזק כשרוצה ליתן לחבירו בעי קנין, מיהו פירוש זה יש לומר לשיטת הש"ך בספר תקפו כהן סי' ק"ל דנגד שטר ל"מ תפיסה כשיש ספק דבעל השטר הוי מוחזק ומביא דאי' מרמב"ן דלכך אמרינן מגו להוציא במקום שטר דהוי כמוחזק אבל לאורים ותומים שם בכללי תפיסה סי' ק"ל דלא הוי מוחזק ומה דאמרינן מגו להוציא בשטר משום דחזקה שטרך בידי מה בעי נסתר פי' זה, כי דוחק לומר דלא הוי כגבוי לגמרי, כי לפמ"ש תוס' במס' סוטה דף כ"ה הטעם דלא הוי כגבוי משום מי יימר דמזדקק לי' ב"ד מה"ט לא הוי מוחזק ויותר נראה הפירוש בש"ך בכוונת העיטור כמש"ל כי כן מחמע לשונו, ואולם לכאורה קשה לפי פירושו דאמרינן שלא מחל בלב שלם כיון שלא החזיר השטר, הא קיי"ל דברים שבלב אינם דברים היכי דהדיבור החיצון סותר לדיבור הפנימי, מיהו המעיין ברמב"ם בפרק ה' ממכירה הלכה י"א וי"ב וי"ג ימצא ישוב לקו' זו, שכתב שם וז"ל יש דברים הרבה שאין צריכין קנין ואין לקנין בהם טעם כגון המשחרר את עבדו והמגרש את אשתו או מוחל חוב לחבירו כו' נהגו רוב המקומות להקנות למקצת אלו דברים כו' קנין שנהגו להקנות באילו דברים אינו מועיל כלום אלא להודיע שאינו אומר דברים אלו כמשחק ומהתל בלבו כו' לפיכך אם אמר בלב שלם אני אמרתי וגמרתי לעשות דבר זה אין צריך דבר אחר עכ"ל, הרי שכתב להדי' שצריך להיות המחילה בלב שלם וקשה ג"כ קו' הנ"ל הא הוי דברים שבלב, ובע"כ צריך לומר טעמו כמו שמיישב בעצמו בלשונו הצח כיון שיש לומר שאומר דברים אלו כמשחק ומהתל, לא סותר כלל מה שבלבו למה שאומר בפיו, וכיו"ב כ' האורים ותומים בסי' פ"א ס"ק ב' לענין טענת משטה דלא הוי דברים שבלב שאינו סותר מה שבלבו למה שאומר בפיו, וא"כ שפיר כתב רבינו ישעי' הטעם שצריך קנין כדי לידע שמחל בלב שלם כי זה מורה הקנין ואף דקיי"ל בחשן משפט סי' פ"א סעי' כ"ט דלא שייך טענת השטאה והשבעה היכי שמוחל החוב ועיין בש"ך שם ס"ק ע"ב ובס"ק ע"ג כתב בשם הפוסקי' דלא שייך רק בנתבע ולא בתובע, וא"כ דבמחילה לא שייך שחוק והיתול נסתר טעם הנ"ל בע"כ צריך לומר כוונת רבינו ישעי' היינו מן הסתם, אבל כשלא החזיר השטר מוכח שמה שמחל הי' רק בדרך שחוק והיתול, וא"כ לפי זה קשה קו' הנ"ל על החולקים דסוברים דאין צריך קנין הא שפיר קאמר רבינו ישעי' שיש הוכחה שאמר בדרך שחוק כיון שלא החזיר השטר, ומה שכתבתי לעיל דסוברים דאיכא הוכחה המתנגד דאין אדם מוציא דבריו לבטלה ליתא דכיון שכוון לשחוק ולהיתול לא הוי דבריו לבטלה לפי מחשבתו כיון שרצה בזה, ועיין בתבואת שור סי' א' ס"ק ע"ו שמוכח בש"ס שאפילו מעשה עביד לכוונת ערמה היכי דצריך למעשה וא"כ קשה טובא על הפוסקים הנ"ל וצ"ע בכל זה היטב:

**(הג"ה ועיין בספר ב"ש אבן העזר בסדר גט שני מיד הבעל ליד השליח סי' קע"ט ס"ק כ"ג שכתב יאמר השליח בלב שלם אמרתי וגמרתי לעשות דבר הזה הוא טעות הדפוס וצריך להיות יאמר הבעל כו' כמ"ש בית יוסף א"העז סי' קמ"א ס"ק ו' וכדמוכח מלשון רמב"ם הנ"ל וכן מצאתי בספר דעת קדושים דף ע"ג עמוד ב', ועיין ש"ות שב יעקב חלק אהע"ז סי' ל"ה בסופו

)** כט אמנם אכתי קשה לי בהאי דינא דרבינו יונה המובא בש"ע סי' קמ"ב הנ"ל לפסק הלכה באין חולק, ולענ"ד מוכח דבע"כ יש חולקים, דהנה לכאורה קשה לי לשיטת הגאונים ורמב"ם הנ"ל שהשעבודים היכי שאינו מזיק בגוף הקרקע נקנה לו מיד כשנודע לו הזיקו ושתק ואין צריך חזקת