שערי תורה חלק א סא

שלא מועיל לשון שאלה יתפוס לשון אחר המועיל לענין קידושין דלאו כ"ע דינא גמירי וסברי ששאלה מועיל ולא אמרינן דעשה מעשה הנתינת טבעת לבטלה אע"כ מה שרוצה לעשות כוונתו לעשות באופן המועיל (מיהו יש לדחות כיון דמסייע לדבר מצוה מן הסתם ניחא לי') ועיין בש"ות מוהרי"ט ספר א' דף פ"ד סוף ע"ג שכתב ג"כ ואף שכתב בלשון דיבור מ"מ בע"כ כוונתו על מעשה וה והמעיין היטב בבעל המאור במס' חולין דף יו"ד בהא דאי' שם גבי צלוחית מוכח להדי' כסברא הלז שכתב לכן תלינן באדם טהור שאילו הי' טמא עושה כן לא הועיל כלום במעשיו יע"ש דוק ותשכח כדברי וא"כ מובן היטב כוונת רשב"א היכי ששתק אף שמוכח שמחל מ"מ לא מוכח שכוונתו ללשון המועיל לקנין קרקע דהיינו לך חזק וקני כיון דלא דיבר ולא עשה מעשה ליכא חזקה אין אדם מוציא דבריו ועושה מעשה לבטלה ויש לחוש אולי כוונתו הי' באופן שאינו מועיל ומספיקא קם הקרקע בחזקת בעלים הראשונים וגם מצד דהוי דברים שבלב אבל כשעשה מעשה וסייע גודא בהדי א"כ חזינן שרצה להקנות לחבירו מסתמא עשה באופן המועיל ולא הוי דברים שבלב דהוי אומדנא דמוכח לכל ע"י חזקה שאין אדם עושה מעשה לבטלה דאנן סהדי שכן הוא דרכי בני אדם

אמנם קשה לפי מה שהוכחתי שם דהאי דאין אדם מוציא דבריו לבטלה הוא רק בגדרי חזקה וכיון דקיי"ל אין הולכין בממון אחר רוב נגד חזקת ממון ה"ה דלא מהני חזקה או הוכחה להוציא ממון כי הגזה"כ הוא המע"ה ורובא או חזקה לא מיקרי ראי' כמ"ש בש"ות תרומת הדשן סימן שמ"ט וא"כ אכתי קשה על עובדא דר' ענן וכמ"ש רבינו יונה היכא דסייע בגודא ולא מחל בטעות הוי מחילה וקנה מקום הכותל בארעא דחברי' הא קרקע בחזקת בעלים עומדת והדק"ל הא לא מוכח רק על מחילה שלא מהני בקרקע וא"ל כתי' רש"בא כיון שעשה מעשה כנ"ל דז"א דהיאך מהני חזקה זו להוציא מחזקת מרא קמא דכמו דאזלינן במטלטלי' וממון בתר חזקה דהשתא אזלינן בקרקע בתר חמ"ק ודלמא הי' כוונתו על מחילה דלא מהני ועשה לבטלה כיון דל"מ נגד חזקת ממון וצריך לומר דרש"בא סובר דמעשה אלימא והאי חזקה דאין אדם עושה מעשה לבטלה עדיף דדיבורא עביד אינש דמיקרי ואמר ואולי הוציא שפת יתר (ועיין דרכי משה בח"מ סימן ע"ה וסמ"ע סק"ב וש"ך ס"ק ה' ובתומים שם) אבל אינו עושה מעשה להטריח א"ע לבטלה ומהני חזקה זו אפי' להוציא ממון דמסתמא כיון באופן המועיל וכאילו אמר לך חזק וקני ואף שחזקה ל"מ להוציא ממון מ"מ לפי מ"ש מוהרי"ק סימן ע"ב ומוהרי"ט סימן ק"ז דחזקה דאתי' מכח סברא שהשכל מחייב לחזקה הוי כאנן סהדי שמהני להוציא ממון וה"נ השכל מכרעת לזה דאטו בשופטני עסקינן שיעשה מעשה לבטלה ואע"פי שאין ראי' לדבר זכר לדבר מיהו איכא דמעשה אלים מדיבורו כדאי' במס' ב"ב דף למ"ד ע"ב, ועיין כיו"ב בטוש"ע יו"ד סימן קפ"ה וא"ש

כו ואין להקשות לסברא זו שמוכח מסוגי' הנ"ל דהיכי שעשה המערער מעשה אף שאין המחזיק טוען שמכר רק שמחל מהני דהוי כאילו אמר לך חזק וקני מהא דאי' בדף ל"ה דאי דלי לי' צנא דפירי לאלתר הוי חזקה ופי' רשב"ם ונ"י שטוען המחזיק לקוחה בידי, ורמב"ם בפי"א מטוען ה"ט מוסיף מדילי' שטוען שמכרה או נתנה לו היום וכוונתו שבפירוש מכרה או נתנה לו מעיקרא קודם שסייעו, למה לי טענה זו, אפי' אי לא טען רק שדלי לי' צנא דפירי מוכח כיון שעשה מעשה שמחל וכאילו אמר לך חזק וקני, ועיין בסמ"ע ס"ק ח' שכתב דכ"ע מודים בהאי דכותל דז"א כמ"ש בספר שיטה מקובצת בדף מ"א וז"ל שם והא דאמרינן דאי דלי לי' צנא דפירי לאלתר הוי חזקה אינו על דרך זה דהתם אחזקה דמתני' קאי ודוקא בחזקה שיש עמה טענה הא לא"ה מחילה אין כאן שאין ראי' במה שסייעו בנטילת פירות על מחילת קרקע אלא על מחילת פירות שלוקט כו' ואפילו על מחילת פירות שאכל אינו ראי' במה דדלי לי' צנא דפירי אלא על מחילת פירות שסייעו ליטול ועוד דהא דקאמר רב ענן דהא אחיל לי' דאתי וסייע גודא בהא דוקא מפני שסייע לקנות קרקע ולהחזיק דגדר הוי חזקה ע"ש שכ"כ בשם רבינו יונה, הגם לרמב"ם ליתא לתירוץ ב' דכתב בפ"א ממכירה ה"ו שאם אסף המוכר סל של פירות ונתן ללוקח הוי חזקה וקונה בזה ועיין בה"המ שם וא"כ בדלי לי' צנא דפירי עשה מעשה לקנות קרקע, ורבינו יונה בע"כ סובר כראב"ד שם, ועיין בח"מ סי' קצ"ב סי"א מ"מ י"ל דרמב"ם סובר כתי' א' הנ"ל וזהו פשוט

כז אמנם קשה מהא דאי' במס' ב"ב דף קל"ב בהא דאי' בפ"ג דפיאה הכותב נכסיו לבניו וכתב לאשתו קרקע כל שהוא איבדה כתובתה, ומקשה הש"ס משום דכתב לה קרקע כל שהוא איבדה כתובתה אמר רב במזכה להן על ידה, פיר' רשב"ם שנתנה לו סודר טלה להקנות לבנים דקיי"ל בכליו של קונה דמוכחא מילתא מדקא משתדלה בזכיות הבנים וגם נתן לה קרקע כל שהוא, ואינה מערערת כלום כיון דאיכא תרתי ודאי נתרצית להן בלב שלם להיות קונין מתנה זו שלא תוכל לטרוף מהן הכתובה ומחלה להן השעבוד שעל נכסים הללו והפסידה כתובתה אם לא תמצא ממקום אחר לגבות יע"ש. ושמואל אמר במחלקת לפניה והיא שותקת ר' יוסי בר חנינא אמר באומר לה טלי קרקע בכתובתיך ומקולי כתובה שנו כאן פי' רשב"ם וז"ל אכולהי קאי דשאר בעלי חובין לא איבדו בכך עד שיאמרו בפירוש אנו מוחלין שעבוד שעל נכסים הללו, אבל בכתובה הקילו כדאקילו גבה נמי לענין זיבורית דיותר משהאיש רוצה לישא האשה רוצה לינשא דניחא בכל דהו כדר"ל כו' אבל שאר בעל חוב דעשה טובה ללוה לא מקלינן גבי' דבשביל שהוא עושה טובה אין לו לאבד בחינם עכ"ל, הא מוכח מסוגי' דר' ענן כמ"ש בשם רשב"א היכי ששותק ועשה מעשה אשר מחשבתו ניכר מתוך מעשיו שמחל איבד זכותי'. ה"ה בבעל חוב לרב היכי שהלוה הי' מחלק נכסי' בפני המלוה וכתב לו קרקע כל שהוא, ומלוה עשה מעשה שנתן סודר שלו להקנות להם דלמא מודה רב דשוה בע"ח לכתובת אשה ומנלן לרשב"ם דלמא לא קאי האי ומקולי כתובה רק לשמואל וריב"ח ולא על רב ואי הי' לו איזה הכרח קשה מאי טעמא דרב ונראה לישב דהנה דעת רבינו ישעי' הובא בטור ח"מ סי' י"ב ובסמ"ע ס"ק כ"א ובש"ך סי' רמ"ח ס"ק ד' וב"ש סי' ק"א ס"ק זיי"ן, וחלקת מחוקק סי' ק"ה סע"ק ד"י ובית שמואל ס"ק י"ב בהא דקיי"ל מחילה אין צריך קנין ה"מ כשלא הי' לו שטרא אבל בתפיס שטרא צריך קנין והוא מחלוקת אמוראים בירושלמי סוף פ"ק דגיטין הלכה ה' כמ"ש בש"ך, ועיין ש"ך ח"מ סי' ס"ו ס"ק ע"ד ובסי' פ"א ש"ך ס"ק ע"ב, וא"כ היכי דיש לאשה שטר כתובה ומוחלת השעבוד ולא מחזירה השטר צריך קנין על מחילה, ובנ"ד צריך האב לעשות ב' דברים שיהי' מקנה גוף נכסים לבנים שיקנו הגוף, ואולם אף שקנו גוף הנכסים מ"מ הם משועבדים להאשה, צריך גם מחילת שעבוד מאשה שיהי' קבלת קנין ממנה, דהיינו בכליו של קונה שהוא הבעל שזוכה בשעבוד ומקנה הכל לבנים, וא"כ אף שממילא מוכח שמחלה כיון שנתנה הסודר שלה להקנות לבנים, כדי שיהי' בכליו של קונה כמ"מ רשב"ם ועיין סימן קצ"ה ס"א, הוא לענין גוף הקרקע שקנו הקרקע שנתן להם אביהם אבל לא הי' קבלת קנין מאשה על מחילת השעבוד ולענין זה הוי דברים בעלמא שמוכח מכח השתדלותה שמחלה השעבוד, וזה הי' מקולי כתובה אף היכי דיש לה שטר כתובה ואינה מחזירה דבכל גווני אי' דאיבדה אף במקום שכותבין כתובה דבכה"ג בבע"ח היכי שהשט"ח תחת ידו ל"מ דמה בכך שהי' מעשה ומוכח שמחל ל"מ כיון שלא הי' קנין על מחילת השעבוד ואינו מחזיר השטר. אף דכתב הש"ך בסי' ס"ו ס"ק ע"ד בשם בעל העיטור בהא דקיי"ל המוכר פט"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול אפי' למ"ד דמחילה לא מהני היכי דתפס שטרא מודה הכא דלית לי' שטרא בידי' דליהדר לי' יע"ש (ועיין באורים ותומים סי' י"ב ס"ק ח') והטעם כמו שאכתוב לקמן דמוכח שלא מחל בלב שלם כיון שלא החזיר השטר, וכיון דהכא אף כשמוחל השעבוד לא מחל רק מנכסים הללו כדאי' שם ובסי' ק"ו ס"א א"כ הי' צריך להחזיק בשטר כדי לגבות משאר נכסים אם יקנה דז"א הגע בעצמך כשהי' החוב מנה ומחל רק מחצה אף שהי' מוכרח להחזיק בשטר כדי שיגבה המותר, מ"מ נשמע מסתימת הפוסקים דצריך קנין דחידוש דין כזה הו"ל לפרושי, ובע"כ הטעם דאם הי' מוחל בלב שלם הי' לו להחזיר שטר וליקח שטר אחר על המותר או לכתוב שובר וה"ה הי' לו לכתוב שמוחל השעבוד מנכסים הללו, וא"כ לק"מ על רשב"ם די"ל דסובר כרבינו ישעי' והחולקים על רבינו ישעי' י"ל דבאמת פירשו מה דאי' בש"ס מקולי כתובה שנו כאן קאי רק על שמואל ור' יוסי בר חנינא. מיהו זהו דוחק דלא אישתמיט בשום מפורש שיה'