שערי תורה חלק א ס

שני עולין לו לחזקה דמימר אמר הלואי כל ממונו יוציא לבנין אלמא אינו ראי' ממה שלא מחה כיון שאינו אוכל ואדרבא מוציא משלו מה איכפת לי' הוא סבור יוציא עכשיו ואח"כ אעמוד בדין עמו ואתן לו כדינו ואשכחן בעלמא דשתיקה לאו כהודאה דמי' אלא כי עביד מעשה דמוכח כדאי' גבי קדושין דף י"ב ע"ב דשתיקה דלאחר מתן מעות לאו כלום הוא גבי ההוא דקדיש בציפתא דאסא אמרו לי' לית בה ש"פ אמר תיקדש בארבע זוזי דאית בה שקלתה ואישתקה דאמרינן כל שתיקה דלאחר מתן מעות לאו כלום הוא אע"ג דמקמי מתן קבלתם מוכח שהיא מרוצה בקדושין דהוי מעשה אבל שתיקותא גרידא לאו כלום הוא ואע"ג דלענין מה שלא השליכתה מידה איכא טעמא דלאו כ"ע דינא גמירי דסברי אי שדינא ומתברי מחייבא באחריותא מ"מ הי' לה לומר שאינו רוצה ואפ"ה אמרינן הא דשתקה לא שרוצה אלא שלא חששה וכן הא דאמרינן בפ' יש נוחלין דף קל"ב אהא דכותב כל נכסיו לבניו וכתב לאשתו קרקע כל שהוא דאיבדה כתובתה ומוקי לה רב במזכה על ידה ושמואל בנותן לפני' ושותקת ואמרינן עלה מקולי כתובה שנו כאן הא בבעל חוב אע"פי שנתן כל נכסיו לאחרים בפניו או שזיכה להן על ידו לא חשיבה הודאה ולא מחילה והא דשתק משום דלא חש למחות וכן הא דתנן בכתובות דף ק"ט ע"א העורר על השדה והוא חתום עלה בעד איבד זכותו משמע טעמא משום דעשה מעשה המוכח אבל אם הי' בשעת המקח ושתיק לא איבד את זכותו בשתיקה לבד וכ"כ הריטב"א דוקא חתום וכיו"ב (כגון האי דעשאה סימן לאחר איבד את זכותו) ולאפוקי הא דאמר לי' זיל זבין או שהי' בשעת המכר ושתק ומיהו התם איכא טעמא דמצי למימר השני נח לי ולכך שתקתי כדאי' בב"ב דף למ"ד ע"ב דאפילו במשיאו עצה לקנות בדיבורא בעלמא עביד אינש דמיקרי דאמר משום שהשני נח לי אבל מעשה לא עבידי ובהאי דאמרינן בפרק הדיינים במס' שבועות דף מ"א מנה לי בידך אמר לו בפני עדים הן למחר אמר לו פרעתיך נאמן א"ל אל תפרעני אלא בעדים למחר אמר לו פרעתיך אינו נאמן שצריך לפרעו בעדים כתב הר"אש דוקא שלוה קיבל עליו או שאומר לו כן בפני בית דין אבל אמר לו בינו לבינו ושתק שתיקה לאו הודאה הוא אלא שלא חש לדבריו בו' ומיהו בפ"ק דף ו' גבי תקפה אחד בפנינו והלה שותק אמרינן אע"ג דצווח לבסוף לא אמרינן הוכיח סופו על תחילתו אלא אדויי' אודי לי' ובפרק השואל דף ק' ע"ב גבי המחליף פרה בחמור זה אומר עד שלא מכרתי והלה שותק שתיקה כהודאה דמי' התם משום דלא הוחזק הדבר בשלו אלא עכשיו וכיון דשותק אגלי מילתא שלא הי' בה כלום אבל אינו מאבד זכותו בשתיקה עכ"ל ודפח"ח ובכוונת סוף דבריו אפשר לומר שכיון לדברי הש"ך בסימן פ"א סק"ט שהבאתי לעיל בפרט יו"ד דשתיקה הוי כהודאה שמודה שלא הי' שלו אבל לא הוי כמחילה אך לשונו לא משמע כן ויותר נראה שכוונתו למ"ש לעיל בפרט יו"ד ס"ק י"ט דשתיקה כהודאה לא אמרינן היכי שבא להוציא ממון ע"י שתיקה וז"ש דלא הוחזק דבר בשלו אלא עכשיו ומובן היטב כוונתו ונשמע מדברי מוהר"יט דלית לי' חילוק של מוהר"ם פאדווי שהבאתי שם ס"ק ד"י שכתב היכי שרואה את חבירו מחזיק בשלו ושותק ודאי הודה או מחל אע"פי שלא עשה השותק מעשה ומוהר"יט סובר דבעינן דווקא מעשה המוכיח וכמו שמביא ראי' מאי דלי' איהו צנא דפירי מוכח אם לא דלי אף שהי' רואה שחבירו מאסף הפירות ושותק לא הוי כהודאה וראי' זו כתבתי ג"כ לעיל ומשמעות דבריו נראה להדי' היכי שעושה מעשה שנראה שמחל הוי שתיקה כמחילה אפי' היכי שהי' ודאי שלו כי לא מחלק בין הודאה למחילה היכי דעושה מעשה ודבר זה צריך בירור בש"ס ופוסקים אם עולה להלכה

כה גרסינן במס' ב"ב דף מ"א ר' ענין שקיל בידקא בארעא אבל הדר גודא בארעא דחברי' אתא לקמי' דר' נחמן אמר לי' זיל הדר והא אחזקי לי' א"ל כמאן כר' יהודא ור' ישמעאל דאמרי כל בפניו לאלתר הוי חזקה לית הילכתא כוותייהו א"ל והא אחיל דאתי וסייע גודא בהדייהו א"ל מחילה בטעות הוא אנת גופא אי הוי ידעת לא עבדת כי היכי דאת לא הוי ידעת הוא נמי לא הוי ידע וכתב בטור ח"מ סימן קמ"ט בשם רבינו יונה אבל אם המסייע מודה שידע שהכניס שכנגדו בשלו הוי חזקה אע"פי שלא ידע הבונה וקנה המקום שהכניס לתוך שלו מיד אע"פי שלענין פתיחת חלונות כה"ג לא הוי חזקה שאם ראובן פתח חלון לחצר שמעון לא הוי חזקה אע"פי שסייעו בפתיחה לגבי כותל הוי שפיר חזקה דכיון דהסיג גבולו וכנס בשלו והוא ידע לא הי' לו לסייע אלא ודאי גמר והקנה ע"ש ועמ"ש הבית יוסף בשם רשב"א בתשובה וכן קיי"ל בש"ע שם סעיף ב' וכתב בס"מע ס"ק ח' בכאן כ"ע מודו דאין צריך חזקה שלשה שנים וטענה משום דאנן סהדי דמחיל מוכח היכי שעושה מעשה הוי השתיקה ראי' ברורה שמחל ולכאורה קשה על זה היאך נקנה קרקע במחילה הא מבואר בש"ע חושן משפט סימן רמ"א סעיף ב' בשם תשובת הר"אש ומוהרי"ק שורש צ"ד שמחילה לא שייך אלא במעות שחייב לו אבל אם הי' לו חפץ ביד חבירו ואמר מחול לך אינו כלום ועיין סעיף ב' ובסמ"ע שם סע"ק יו"ד דלא שייך מחילה רק בדברי שהוא ביד חבירו ואינו בעין אבל בקרקע לא שייך מחילה מיהו רשב"ם תיקן בלשונו שכתב בד"ה והא אחיל וז"ל כמאן דא"ל לך חזק וקני דמי יע"ש וכן כוונת הטור הנ"ל במ"ש גמר והקנה ומצאתי בס' שיטה מקובצת בב"ב דף כ"ח ע"א ד"ה אלא שכתב בשם רש"בא וז"ל ולדידי קשה לי אדרבא איהו שפיר קפריך כיון דמשור המועד גמרת לימא כשור המועד דבכל ענין נפקא לי' מחזקת בעלים ראשונים וקם לי' ברשותא דהאי שאני אומר כיון ששתיק אחולי אחיל וכעין שאמרו הגאונים בכל דבר שאינו מחסרו קרקע דטענת סבלונת מהני מדין מחילה כו' ויש לומר דקרקע אינו נקנה במחילה אלא במכירה ונתינה ולא עדיף שתיקה ממחילה מפורשת ואילו אמר לי' שדה מחולה לך לא אמר כלום כ"ש מחילה מתוך שתיקה אבל שעבודין שיש לה חזקה בטענת סבלונת כדעת הגאונים זלה"ה נתונים במחילה שאילו הוציא זיז על חצר חבירו ואי נמי נעץ קורה בכותל יכול הוא למחול לו שלא יסלקם משם שאין זה כנותן קרקע אלא כמוחל על שיעבודם וכן נמי אכילת פירות אחר מאכל את הפירות הרי חזר על המוחל לחוב בעלמא ויכול למוחלו משא"כ בגופו של קרקע אלא שעדיין קשה לי עובדא דר' ענן דשקל בידקא בארעא דאית לי' סהדי דאתי וסייע גודא בהדאי ופי' רש"י כמאן דאמר לי' לך חזק וקני וא"כ הכי נמי נימא הכי וי"ל שאני התם שעשה מעשה בידים ומסייע לגדור אותו עם שלו עכ"ל ומיהו אכתי צריך ביאור לדבריו ניהו שמוכח מכח מעשה שמחל לו הא אילו אמר להדי' מחול לך לא מהני דק כשאמר לך חזק וקני ולא עדיף דברים שבלבו מאם אמר להדי' ואם הי' בלבו לשון שמחול לו לא מהני והא על זה לא מוכח ממעשה שסייע לו דלמא הי' בלבו לשון שאינו מועיל וא"כ היאך אמר לי' והא אחיל מה מהני מחילה וכן קשה על פסק הלכה שפסק רבינו יונה היכי דלא הוי מחילה בטעות הוי השתיקה מחילה אמאי דלמא הי' כוונתו על מחול לך ותו קשה לפמ"ש לעיל בפרט ד' דמחילה בלב לא מהני כ"א היכי דמוכח לכל כוונתו והכא לא מוכח לכל כוונתו שכוונתו הי' באופן המועיל א"כ על דיבור זה של לך חזק וקני הוי דברים שבלב שאין מוכח לכל שכוונתו הי' לומר לך חזק וקני שהמעשה לא מורה על זה ואף דאי' בב"ב דף נ"ב וכן קיי"ל דבפניו אין צריך לומר לך חזק וקני היינו כשלוקח כיון לקנות משא"כ הכא שלא ידע ועיקר הטעם כמ"ש ראב"ד הובא בנ"י כיון דדעת אחרת מקנה אותו לא בעינן שכיון לקנות ולכן בעינן שיהי' מכוין להקנות ולומר לו לך חזק וקני ונראה לענ"ד בכוונתו דהנה בכמה דוכתי הוכחתי א דקיי"ל כחכמים דר"מ בערכין דף ג' דאדם מוציא דבריו לבטלה היינו היכי שאומר להדי' לשון הסותר לפירושינו כמו התם שאמר בלשון ערך לא מפרשינן כוונתו שרצה לומר לשם דמים אבל אם אמר לשון המשתמע לתרי אפי מסתמא אמרינן שלא הוציא דבריו לבטלה ומפרשינן כוונתו באופן המועיל (וע"ע במס' ב"ב דף קכ"ז ע"ב בספר שיטה מקובצת שם ד"ה הי' משמשו כעבד ומ"ש הבית יוסף בח"מ סימן רנ"ג וז"ל אפי' אי ברור לנו שאמרה באותו לשון ממש כיון דקיי"ל אין אדם מוציא דבריו לבטלה סתמא דמילתא שהיא המנחת אלא שלא דקדקה בלשונה יע"ש צ"ע דהא קיי"ל כחכמים דר"מ) וה"ה היכי שעושה מעשה ויש לפרש כוונתו בב' אנפין מסתמא כוונתו הי' באופן המועיל כי אין אדם עושה לבטלה וראי' לזה מהא דאי' במס' יבמות דף קט"ו ע"ב בנמצא כלי וכתב עליו ק' קרבן כו' ולא אמרינן דכתב לבטלה אע"כ מחום דהוי מעשה וכן מצאתי בש"ות מוהרי"ק שורש קס"א וכן משמע להדיא בהר"אש בפ"ק דקדושין הובא בטו"ז א"ח סימן י"ד ס"ק ה' ובסימן תל"ד ס"ק ו' ובמג"א סי' תרנ"ח ס"ק ג' במשאיל טבעת לחבירו אנן סהדי שדעתו שבאם