שערי תורה חלק א נט

כתבו שטרות וא"כ היאך סתמו הש"ס ופוסקים דבכל גווני לא הוי חזקה ולא מחלקין הא היכי דיהבי זוזי והדר כתבי שטרא ראוי שיהי' נאמן המחזיק אף כשלא עשה המערער מעשה דאיכא הוכחה המסייע ללוקח שאין דרך אדם שרואה את חבירו לוקח פירות משדה ומוליכו לביתו ושותק ולמערער אין לו הוכחה המסייע מדלית לי' שטרא דהא יוכל הלוקח לטעון אני נתתי המעות כמנהג המקום שיהבי זוזי והדר כתבי שטרא ורצתי לכתוב שטר היום או למחר ובשלמא אם יהי' הטענות להרבה ימים איכא הוכחה המסייע למערער דאין דרך להניח מעותיו אצל המוכר בלא שטר מכירה דאולי יכחיש המוכר, ואפשר אפי' במקום דיהבי זוזי והדר כתבי שטרא המנהג נתייסד לכתוב שטר באותו יום והטעם יש לומר לפמ"ש תוס' במס' ב"ב בדף ע"א ד"ה ובא בסופו וז"ל וא"ת נפשוט דלא אמרינן מגו דאי בעי אמר פרעתיך עתה ואומר ר"י דלא חשיב מגו כיון דקיימי ביום אחרון של זמן ואע"ג דמסקינן דעביד אינש דפרע ביומא דמשלים זמני' מ"מ אין זה מגו דלא חציף אינש למימר פרעתיך היום אבל רגיל לומר פרעתיך אתמול ושכחת יע"ש א"כ נשמע בדבר הנעשה לאותו יום אין דרך אדם להעיז ולכן נתייסד המנהג שאין מקפידין ליתן דמים ואח"כ לכתוב שטר כיון שהוא באותו יום לא יצמיח מכשול וריעותא ללוקח וא"כ בנידון הנ"ל שטוען המחזיק שלקח היום ורצונו הי' לכתוב אח"כ שטר וביני ביני בא סכסוך ביניהם ליכא הוכחה המסייע למערער ולהמחזיק איכא הוכחה והדק"ל אמאי אינו נאמן היכי דלא דלי לי' צנא דפירי

אמנם קו' זו יש לישב דהנה המעיין ברמב"ן בס' מלחמות במס' כתובות דף ק"י ע"א והביאו הש"ך בסימן פ"ה ס"ק זיי"ן נתבאר כמו במכירה יש מקומות שכותבין שטרי מכירות והדר יהבי זוזי ויש מקומות שיהבי זוזי ואח"כ כותבין שטרי מכירות ה"ה בשטרי הלוואות איכא חילוק מקומות וא"כ לפ"ז קשה איך נתייסד המנהג לעבור על דברי חכמים דהא אי' במס' ב"מ דף ע"ה ע"ב אמר ר' יהודא אמר רב כל מי שיש לו מעות ומלוה שלא בעדים עובר משום לפני עור כו' ופי' רש"י שעולה על רוחו של לוה לכפור וכן קיי"ל כמ"ש רי"ף ור"אש ורמב"ם בפ"ב מהלכות טוען הלכה ז' ובח"מ סימן ע' סעי' א' (ואי' שם המלוה בשטר ה"ז משובח) וכיון דאי' בש"ס סתם שאסור להלוות בלא עדים משמע להדי' שבעינן בפני עדים בשעת הלואה אף אם רוצה באותו יום לילך עם הלוה בפני עדים לא יסמוך על זה דאולי יכפור הלוה ובע"כ צריך לומר אף שכתבו תוס' במס' ב"ב הנ"ל דאין דרך אדם להעיז באותו יום היינו לדחות המגו דמגו דחינן בסברא כל דהו כמ"ש הש"כ בכללי מגו בשם תרומת הדשן אבל לענין איסורא החמירו חכמים שלא לסמוך על זה אולי יעיז פנים ויכפור כי יש בני אדם שמעיזין אפי' מיד אע"כ צ"ל דמנהג שנתייסד בהלואה דיהבי זוזי והדר כתבי שטרא או שיהיב זוזי בפני עדים ואמר בפניהם שהוא בתורת הלואה וכותבין שטר אח"כ אימת שירצו או שמנהג הוא שיהיב זוזי בפני עדים וסופר וכותבין מיד לאחר נתינת המעות השטר כשהם עסוקין באותו ענין וכיון דנשנית בחד לישנא מסתמא הפי' גם בשטרי מכר כן וגם כי מן הסברא נראה כמו שאסור להלוות בלא עדים כמו כן אסור לקנות קרקע וליתן מעות בלא עדים דהאי חששא דשמא יכפור שייך גם בקניות קרקע כיון דקיי"ל קודם שלש שנים הוא בחזקת בעלים הראשונים ואף אם יחזיק עכשיו בקרקע אולי יוציא המוכר ממנו אח"כ בדינא ודיינא, ובאמת יש לעיין בהא דאי' במס' ב"מ ובפוסקים הדין בהלואה הו"ל לבאר הדין ג"כ במכירת קרקע לפי מאי דקיי"ל במס' קדושין דף ס"ה ע"ב ובטוש"ע ח"מ סימן קפ"ט שיוכל לגמור המקח אפי' בלא עדים דלא איברי סהדא אלא לשקרא וכיון שאחד מקניני המקח בקרקע היינו כסף והיינו דמי פרעון כמ"ש סמ"ע בסימן ק"ץ סק"א (ועיין בטורי זהב שם ואפי' לטורי זהב בודאי דמי פרעון הוי קנין) וא"כ הו"ל לבאר שאסור ליתן דמי פרעון הקרקע ולעשות קנין בלא עדים ובשלמא במטלטלים כיון דכשנוטל הלוקח לרשותו הוא מוחזק לכל דיניו (זולת בדברים העשוים להשאיל ולהשכיר עיין בח"מ סימן קל"ג סעיף ה') ליכא מכשול משא"כ בקרקע ומסתימת דבריהם משמע דליכא עבירה בזה וכן משמע שכן הי' המנהג במקום שאין כותבין שטר שנקנה בכסף ולפי דעת כמה פוסקים הנ"ל אפי' שטר ראי' לא הי' כותבין ואולי הי' המנהג שהי' בפני עדים אך לא משמע כן מסתימת דבריהם וכן ראיתי בכנ"הג בח"מ בסימן ע' סעי' ב' שכתב בשם מוהר"ש יונה דה"ה דאסור להפקיד בלא עדים יע"ש ולא כתב כלל ממכירות קרקעות וצ"ע ויהי' איך שיהי' עכ"פ כיון שפירוש מה דאי' בש"ס בשטרא הלואה במקום שכותבין דהכי דיהבי זוזי והדר כתבי שטרא היינו באופנים הנ"ל ה"ה במקח היכי שכותבין שטרות רק שיהבי זוזי והדר כתבי שטרות הוא באופנים הנ"ל כיון שנאמר בחד לישנא מהיכי תיתי לחלק וא"כ לק"מ קושי' הנ"ל דכיון שמנהג ליתן מעות בפני עדים וסופר ומתנה בפניהם ואח"כ כותבין או שכותבין מיד כשעסוקין באותו ענין ממילא לא יוכל המחזיק לטעון שנתן זוזי ורצה לכתוב אח"כ כי מסתמא לא שינה ממנהג ואינו נאמן לטעון תמורת המנהג כמ"ש מרדכי בפ' המקבל הובא בש"ך ח"מ סימן פ"ב בכללי מגו ס"ק ב' ובמוהרי"ט זלה"ה חלק א' סימן קנ"ב שכל הטוען תמורת המנהג עליו להביא ראי' ועיין שם שכתב באתרא דכתבי שטר מכירה והדר יהבי זוזי ויש סכסוך ביניהם אינו נאמן לטעון שעשה תמורת המנהג יע"ש וה"ה וא"ש. אך המעיין בש"ך סימן פ"ה ס"ק זיי"ן לא משמע רק באתרא דיהבי זוזי והדר כתבי שטרא שנותנים המעות אפי' בינו לבין עצמם וצ"ע וגם קשה קו' הנ"ל לשיטת רמב"ן ותורת חיים ומוהרי"ט

ואולם ראיתי בנמוקי יוסף ר"פ חזקת הבתים שכתב וז"ל טפי לא מזדהר כי סבר ולפי שדעת העולם כן לא תיקנו חכמים אלא שלש שנים עכ"ל וביאר בקצות החושן סימן ק"מ ס"ק ב' כוונתו דעיקר חזקה שלש שנים הוא רק תקנת חכמים משום תיקון עולם דלא רגיל אינשי להזדהר בשטרא טפי משלש שנים דסובר המחזיק כיון דישב בתוכו שלש שנים ואין עורר ערעור שוב לא יתעורר עוד ערעור ולא מזדהר טפי וימשך מזה פסידא ללקוחות לכן ראו חכמים לתקן שיהי' נאמן בחזקה שלש שנים והמערער שהאמת אתו יעשה מחאה תוך שלש ואחר המחאה גם המחזיק יזהר בשטרו ואם אינו מוחה תוך שלש שנים יפסיד המערער וכן נראה מלשון רמב"ם בפ"א מטוען יע"ש ולפי דבריהם אין הטעם דמהני חזקה בשלש שנים כיון דיש חזקה מדשתיק מכר כמ"ש רמב"ן ות"ח ומוהרי"ט העולה לשיטת רמב"ן ות"ח ומוהרי"ט טעמא דמהני חזקה ג' שנים כיון דשתיק רגלים לדבר דמכר לו ונשמע אפי' היכי שאין עושה מעשה רק שרואה שחבירו מזיקו מוכח משתיקה דהוי הודאה שמודה שהאמת כדברי חבירו ולשיטת רמב"ם ונ"י הוא תקנת חכמים ולא מוכח האי דינא ושיטת רמב"ן וסיעתו צ"ע ואין כאן מקומו לישב דבריהם

פרט יב יבואר שיטת מוהרי"ט ז"ל בשו"ת שסובר דשתיקה לא הוי כהודאה או כמחילה היכי שאינו עושה מעשה המוכיח

כד ראיתי בש"ות מוהרי"ט ספר א' סימן ק"ו דף ע"ו ע"א וע"ב שהאיר עינינו בהאי כללא דשתיקה ובקצת דבריו כוונתי לדעת הגדול מה שרמזתי לעיל, אמרתי להעתיק כל לשונו כי מתוך דבריו הקדושים הלכתא רבתא איכא למשמע מיני' וז"ל היכי שראה בעל הקרקע שהי' גודר ובונה ושתק ולא מחה אין לומר מאחר שלא עיכב כיורד ברשות דמי ואינו נקרא יורד ברשות אלא כשהורידו בעל הקרקע בעצמו אבל מי שירד ברשות חבירו ובתורת שכירות או שאלה או שותפת והי' בונה מעצמו אע"פי שהלה רואה ושותק לא איבד את זכותו שהוא סובר לעצמו הוא עושה לצורך שעה ודוקא כי גדר ומנטיר לי' דעביד מעשה דמוכחא דניחא לי' לדידי' הוא דאמרינן גלית אדעתך דניחא לך אבל בשתיקה דעלמא ליכא גילוי דעת שהוא רוצה בדבר ומנא תימרא דאיכא בין רואה לשותק ועושה מעשה דאמרינן בפ' חזקת דף ל"ה ע"ב אמר ר' אבא אי דלי לי' איהו גופא צנא דפירי לאלתר הוי חזקה ואע"פי כשהי' רואה אותו שאסף כל הפירות ומכניסין לביתו הי' שותק ולא הי' מוחה אינו חזקה ולא איבד זכותו בכך כי דלי לי' איהו גופא אפי' חד צנא הוי חזקה לאלתר אף כאן דוקא כי עביד מעשה דמוכח דניחא לי' הוא דאמרינן דאיבד את זכותו אבל בשתיקה בעלמא לא מצינו שתהי' בשתיקה שום חיוב ולא שום נתינת רשות וכ"ש כאן שאדרבה מועיל ומתקן הוא למה הי' לו לעכב על ידו דומי' דאמרינן ניר אין לו חזקה דמימר אמר כל זיבי דנזבי ניזול בה פי' רשב"ם הלואי שיחרוש בה הרבה ואח"כ יטלנה וכתב בנימוקי יוסף שם דמהא שמעינן שהבונה חורבתו של חבירו אין בנין