שערי תורה חלק א נז

בעלמא היכי שרואה שחבירו מזיקו ושותק הוי השתיקה הוכחה שהודה היכי דליכא הוכחה המתנגד להוכחה דשתיקה

אמנם קשה לי דהנה שם בדף ל"ג ע"ב איתא אמר ר' זביד אי טעין ואמר לפירות ירדתי נאמן לא חציף אינש למיכל פירי דלאו דיליה ומקשה הש"ס אי הכי ארעא נמי ומשני אמרינן לי' אחווי שטרך ושטרא לפירי לא עבדי אינשי משמע להדיא דעיקר טעמא משום דהיה לו ליזהור בשטרא ולולי זה היה נאמן מטעם לא חציף למיחת בארעא דלאו דידי' וא"כ לולי טעמא דשתיקא איכא הוכחה דלא חציף רק הוכחה דאחווי שטרך סותר להוכחה זו, ולמה לרמב"ן וסיעתו לפרש הטעם משום דשתיקה הוי הוכחה הא הו"מ לפרושי בפשיטות דיש למחזיק הוכחה דלא חציף לעומת זה יש למערער הוכחה דאחווי שטרך ולאחר שלש נסתר הוכחה דאחווי שטרך דאין דרך ליזהר יותר משלשה קם הוכחה של המחזיק משום דלא חציף ותו קשה לפי דברי רמב"ן ות"ח ומוהרי"ט כיון דקיי"ל בכל דוכתי חדא חזקה במקום תרתי לאו כלום הוא ה"ה חדא הוכחה במקום תרתי לאו כלום הוא דמאי שנא וא"כ אמאי אינו נאמן בתוך ג' שנים שלקוחה הוא בידו דהא יש ללוקח תרתי הוכחות שהאמת אתו חדא דלא חציף למיחת בארעא דחברא והוכחה דשתיקה כיון ששתק המערער ולא הקפיד מוכח שמכר לו ולמערער אין לו רק הוכחה דאחווי שטרך והוי חדא במקום תרתי דלא כלום הוא ואין לומר דיש גם למוכר תרתי הוכחה דאחווי שטרך וחזקת מרא קמא ז"א חדא דמשמע להדיא מש"ס לולי הטעם דאחווי שטרך עדיף הוכחה דלא חציף מחזקת מרא קמא וכן משמע מרמב"ן דלא נחית לסברא דלא חציף דלא זכר כלל משמע דלאחר ג' שנים מטעם הוכחה דשתק לבד מהני להוציא מחזקת מרא קמא ותו אף אי שקולים הם יהי' הדין כדין שנים שמחולקים על קרקע ויש ספק לנו למי שייך הקרקע שנחלקו ואין לאחד חזקה יותר משני דשניהם שקולין בהוכחות דקיי"ל בח"מ סי' קמ"ו סעיף כ"ב דכל דאלים גבר, ותו קשה לן לפי מאי דאי' במס' קדושין דף כ"ו ע"א דבמקום שכותבין שטר לא קנה קרקע בכסף כי אם בהדי שטר אבל במקום שאין כותבין קרקע נקנה בכסף לבד וכן קיי"ל בחושן משפט סי' ק"צ סעי' ז' כמ"ש כל הפוסקים ומשמע בסמ"ע סימן ק"צ ס"ק ח' מקום שאין כותבין היינו אפי' שטר ראי' והא האי דינא דחזקת קרקעות דבעינן דוקא שלש שנים איתא בש"ס סתמא ולא מפלגינן בין מקום שכותבין למקו' שאין כותבין ובכל גווני בעינן שלש שנים וא"כ קשה במקום שאין כותבין שטר לפי דברי רמב"ן וסיעתו יהי' נאמן המחזיק בקרקע שקנה הקרקע בקנין כסף כי יש לו הוכח' המסייע לו מדשתק בוודאי מכר לו כי ליכא הוכחה המתנגד דהא אין כותבין שטר וא"כ יהי' נאמן אפי' בתוך שלש שנים כשאומר שקנה בלא שטר ואין לומר אף דאין כותבין שטר מ"מ אין דרך העולם לקנות קרקע המוחזקת שהיא של אחר רק בעדים שיהי' יודעים שקנה ולא דמי למטלטלים כיין שמחזיק נאמן לטעון לקוח בידי כשהוא תחת ידו דאזלינן בתר חזקה דהשתא אינו מן הצורך ליקח עדי' כשקונ' דבר משא"כ בקרקע כיון דיד המוכר על העליונה דרך העולם ליקח עדים עידי ראי' דז"א דא"כ קשה אמאי נאמן המחזיק לאחר ג' שנים הא נגד עדים גם עכשיו יש הוכחה המסייע למערער דאם איתא כדברי המחזיק יבוא עדים שהי' בשעת מכירה כי לא שייך טעם הנ"ל לחלק בין שלש לאחר שלש לענין עדים (ובאמת קשה ג"כ לפי טעם המשמע בש"ס דף ל"ג ע"ב כמבואר לעיל) ותו אי נימא משום דאין דרך לקנות כי אם בפני עדים יהי' נאמן אפי' בתוך ג' שנים כשאומר שקנה בפני עדים ומתו או הלכו למדינת הים כי בסתר הוכחה זו דלפי דבריו קנה בפני עדים וקם הוכחה המסייע לו מדקא שתיק והניחו לו לאכול מוכח שמכר לו וכי תימא דטענה זו היא טענה גרועה הא מוכח במס' שבועות דף מ"א ע"א במלוה את חבירו בעדים אף באמר לו אל תפרעני אלא בעדים דצריך לפרעו בעדים יכול לומר פרעתיך בפני פלוני ופלוני והלכו למד"ה ואף דכתב הר"אש דאינו נאמן לומר פרעתיך ביני לביני במגו דפרעו בפני עדים והלכו למדינת הים היינו לדחות להמגו דלא הוי מגו מעלי' דיותר נח לו טענה זו ועיין בש"ך ח"מ סי' ת"ב בכללי מגו בשם תרומת הדשן דמגו דחינן בסברא כל דהוא אבל מ"מ אי טען סובר רמב"ם וסיעתו דנאמן ואין לומר דמהני רק לסייע לחזקת ממון שהלוה הוא מוחזק בממון משא"כ הכא שהוא נגד חזקת מרא קמא דז"א דהתם כיון שהלוה בעדים איכא חזקת חיוב שבודאי הי' חייב וחזקת חיוב הוי חזקה מעלי' כמ"ש ראב"ד הובא בס' שיטה מקובצת במס' ב"מ דף קי"ב וטו"ז בחושן משפט סוף סימן ע"ה ואפ"ה מועיל וא"כ ה"ה יהי' מועיל לסייע להוכחה דשתיק כיון דיש טעם לסתור הוכחה שקנה בלא סהדי דלפי דבריו קנה בסהדי (מיהו יש לדחות דחזקת חיוב בהלואה לא אלים דעשוי לפרעון דעומד לפרעון כמ"ש בטור ח"מ סימן ס"ה והביאו בטורי זהב יורה דיעה סימן שצ"ז ס"ק ב' דאל"כ אמאי נאמן לומר פרעתי ביני לבינין)

אמנם בפירוש דשמעתא דרב דאמר דוקא במקום שאין כותבין שטר קונה בכסף אבל במקום שכותבין את השטר לא קנה בכסף שפי' בסמ"ע סימן ק"ץ ס"ק ח' הן שמדרכם לכתוב שטר קנין והן שמדרכם לכתוב שטר ראי' כפי המנהג המקום כן יקום הוא כפי פירוש רבוותא ועמהם ריטב"א מכתב במס' קידושין שם וז"ל ומסתברא דכל מקום שכותבין את השטר קאמר לא שנא שטר הקנאה ולא שנא שטר ראי' יע"ש א"כ משמע להדי' דמקום שאין כותבין היינו אפי' שטר ראי' שמאמינים זה לזה או בעדים וקמה קו' הלז אבל לפמ"ש הר"ן בשם יש אומרים והובא בכסף משנה בפרק א' ממכירה דמה דאמרינן מקום שדרכן לכתוב שטר לא קנה עד שיכתוב היינו דוקא שטר קנין כלומר שכתב בו שדי מכורה לך והיינו טעמא דכל שיש לפניו שתי קניות אין דעתו לקנות אלא על הקנין היותר מועיל ושטר הוא יותר מועיל מכסף לפי שמועיל לקנין ולראי' אבל במקום שאין כותבין שטר קנין אע"פי שכותבין שטר ראי' שהוא הודאה על המכירה לאלתר הוא קונה בכסף יע"ש ורמ"בן ור"ן חולקים וסוברים כריטב"א ולפי דברי י"א לק"מ קו' הנ"ל דיש לומר דאפי' במקום שאין כותבין היינו שטר קנין אבל המנהג הוא לכתוב שטר ראי' ושפיר י"ל כמ"ש רמב"ן וסיעתו הטעם דעכ"פ הי' לו להיות שטר ראי' וגם סוגי' דב"ב דף ל"ג א"ש אבל לרמב"ם וריטב"א וסיעתם דפירשו מקום שכותבין היינו בין שטר קנין לבין שטר ראי' משמע להדי' דמקום שאין כותבין היינו שאין כותבין אפי' שטר ראי' הדק"ל וצריך לומר דחכמים תיקנו שלש שנים בכל מקומות משום לא פלוג והוא דוחק ותו קשה לי לשיטתם מהא דאי' במס' ב"ב דף ל"ה ע"ב אמר ר' אבא אי דלי' לי צנא דפירי לאלתר הוי חזקה פי' רשב"ם אם יש עדים שהגבי' המערער צנא דפירי מקרקע זו על כתיפיו של זה המחזיק שטוען לקוחה היא בידי מאחר שסייע לו להוליך הפירות לביתו שוב אין יכול לטעון ולומר לא מכרתיה לו שלא הי' לו לסייע בלקיטת הפירות אלא היה לו למחות ומדסייע לו הפסיד וכמודה לו שמכר לו דמי יע"ש וכ"כ נמוקי יוסף ומדייקו שטוען לקוח מוכח שאם טען שמחל לו אינו נאמן ולא אמרינן דהוי כאילו אמר לו לך חזק וקני כיון דעשה מעשה וכמו בהאי דר' ענן בדף מ"א ע"א שעי' רשב"ם בד"ה והאי כיון דסייע בגודה בהדי' מחל לו הכותל וכאילו אמר לך חזק וקני בהדי' הטעם מבואר בשיטה מקובצת בדף מ"א בשם רבינו יונה שאין ראי' במה שסייעו בנטילת פירות על מחילת קרקע אלא על מחילת הפירות שהוא לוקט יע"ש וא"כ קשה לפי טעם רמב"ן ות"ח ומוהרי"ט אמאי נאמן לטעון לקוח בידי על הקרקע כיון דמה דעשה מעשה שדלי לי' צנא דפירי ליכא הוכחה שהי' קנין דאולי מחל הפירות ואם יטעון המערער שמחל לו הצנא דפירי יהי' נאמן כי קם הוכחה דאם איתא דמכר הי' לו להיות שטר או עידי מכירה ואי משום שאין דרך אדם למחול וליתן במתנה מסתמא הי' מכירה הא אותו הוכחה הוא גם כשאין עושה מעשה שדלי לי' צנא דפירי רק אם הניח לאכול פירות ומ"מ אמרינן כיון דיש נגד זה הוכחה דאם איתא שמכר הי' לו ליזהר בשטרא סליק הוכחה נגד הוכחה וקם הקרקע בחזקת בעלים ראשונים ולענין זה לא מהני מעשה דדלי לי' צנא דפירי וזהו ודאי לא שייך לומר משום דאין דרך לידלי בעצמו כשנותן הא גם כשמוכר אין דרך כן ואדרבא אמרינן בעלמא הנותן בעין יפה נותן ואדרבה הכא יש הוכחה אלימא דהי' לו להיות שטר בידו לפמ"ש הרמב"ם בפרק י"א מהלכות טוען וז"ל הביא ראובן עדים שזה שמעון בעל השדה קיבץ פירות שדה זו ונתנם לי תעמוד השדה ביד ראובן טען ששמעון מכרה לו או נתן לו היום מאילו לא מכר או נתן לא הי' משמש את ראובן בשדה זו ונותן לו פירותיה ע"ש דאי' במס' כתובות דף כ"ב ע"ב אמר ר' יוחנן שנים אומרים מת ושנים אומרים לא מת ה"ז לא תנשא ואם נישאת לא תצא שנים אומרים נתגרשה ושנים אומרים לא נתגרשה ה"ז לא תנשא ואם נישאת תצא ומקשה הש"ס מאי שנא רישא ומאי