שערי תורה חלק א נו

והיינו כשנטל הגזבר לא הוי הודאה ממילא ה"ה כיון שנכסים הם תחת יד היורש אף ששתק הבן מתחילה ועד סוף דהיינו במשך זמן שהי' משעת הצוואה, מכל מקום כיון שהוא תחת ידו וכעת שמקבל מתנה רצה להוציא ממנו צווח יש לו דין שתק ולבסוף צווח דמוכח מהקדש דלא הוי הודאה דלמה יצווח בשביל דבריו כיון שעדיין תחת ידו וה"ה ומכ"ש שיש לו אמתלא שעשה שלא להכעיסה ואדרבא מהתם קשה לשיטת רמ"א וזהו ברור, גם מה שמחלק הא"ות בס"ק ט' דהיכי דתובע לחבירו שיתן והוא שותק הו"ל כהודאה דהו"ל להשיב איך אפרע ואין בידי כלום חילוק זה רחוק שעיני ואיפכא מסתברא דחושב מה לי להשיב כיון שאני מוחזק בממון יאמר מה שרוצה וראי' מגזל אחד מחמשה דחה היטב כיון שתבעו בב"ד הוי ודאי הודאה דדרך לגלות הטענות בבית דין, סוף דבר לא מצאתי תי' מתיישב בעיני לשיטת רמ"א הנ"ל בשם ראב"י וצע"ג לדינא כאשר כתב הא"ות שכן הורו רבנים מובהקים גאוני הדור שבזמנו

יט ודע שעלה בדעתי לחלק חילוק חדש וככר רמזתי לעיל מזה שיש חילוק היכי שע"י שתיקה שיהי' כהודאה בא להוציא ממון מחזקתו לא אלים השתיקה דחזקת ממון אלים טובא די"ל דשתיקה לא הוי ודאי הודאה אפי' בשתק מתחילה ועד סוף דהיינו עד שנסתלקו מענין או מב"ד כמ"ש בפרט א' ואח"כ חזר וצווח רק הוי רגלים לדבר שהודה ולא עדיף מהוכחה שאין מוציאין ממון בהוכחה או רובא כי קיי"ל כרבנן דרב אחא בב"ב דף צ"ב וכשמואל והטעם דגז"הכ הוא שה שהמוציא מחבירו עליו הראי' ובעינן ראי' ברורה כמ"ש בש"ות תרומת הדשן וה"ה להוציא ממון ע"י הודאתו בעינן דוקא ודאי הודאה אבל כל שיש לנו שום נדנוד ספק דלמא לא הודה אף שיותר נוטה שהודו מדשתיק כי אין דרך לשתוק בכה"ג מ"מ אולי לא חש לזה ואי אפשר להוציא ממון מחזקתו ולפ"ז אין להביא ראי' מסוגי' דב"מ דף ו' דאמרינן שתיקה כהודאה דהתם השתיקה כהודאה הוא לסייע להתופס ואולם לכאורה חילוק זה נכון לשיטת ר"ן שהבאתי בפרט ג' שסובר הא דאי' בש"ס אנן סהדי מאי דתפיס האי דידי' לאו דוקא א"כ גם קודם תפיסה לא הי' לו חזקה בטלית שמחצה הוא שלו שפיר י"ל כמ"ש דלכן אי' בש"ס היכי דשתק מתחילה ועד סוף הוי הודאה מכח הוכחה או רגלים לדבר שהודה ולא יוכל אחר כך לחזור ולצווח כשיצא מבית דין כיון דיש הוכחה שהודה ולא הי' לו חזקת מרא קמא מעיקרא וכעת התופס תופס בכולו אין יכול להוציא מידו ובשתק ולבסוף צווח כיון דאיכא אמתלא דחזי לי' רבנן קמבעי' בש"ס אבל תוס' דניידו מפירוש זה כמ"ש שם בדף ב' ע"א ד"ה ויחלוקו דבאוחזין הוי כאילו יש לכל אחד בודאי מחצה דאנן סהדי מאי דתפיס האי דידי' הוא וכן הבינו רוב הראשוני' זלה"ה בע"כ סוברים דשתיקה הוי ודאי הודאה דאם לא הי' רק רגלים לדבר שהודה איך מהני תפיסתו נגד חזקת מרא קמא אך לאחר עיון י"ל אפי' לפי' תוס' יש לומר חילוק הלז לפי מאי דקיי"ל בממון ובמטלטלין אזלינן בתר חזקה דהשתא ולא בתר מרא קמא כמ"ש תוס' בכתובות דף כ' ע"א ד"ה ואוקי ומבואר בתוס' ב"ב דף ס"א ע"ב ד"ה ארעתא דאזלינן בתר המוחזק עתה כמו במוכר שור לחבירו ונמצא נגחן בב"ב דף צ"ב אע"ג שמתחילה הי' של לוקח ולא אמרינן בחזקת בעלים הראשונים קיימא יע"ש הרי אף שרובא וחזקת מרא קמא מסייע להמוציא מ"מ אהני חזקה דהשתא אף שמוכר אין יכול לטעון ברי כמ"ש תוס' בב"ק דף כ"ז ע"א דאין יכול לומר קים לי בנפשך מאתה מן המיעוט מ"מ אלים חזקה דהשתא מכ"ש הכא שהתופס הטלית יש לו סיוע רובא או הוכחה והיינו שיותר נוטה שהודה או דיש הוכחה שהודה אף שיש להנתפס חזקת מרא קמא על החצי' מ"מ אי אפשר להוציא ממנו ואף שכתבו תוס' במס' כתובות דף ט"ו ע"ב ד"ה להחזיר דהתם החזקה דהשתא אלים כיון שמדעתו נתנם לו הלוקח היינו היכי שלא נתנו לו מדעתו אזלינן בתר רובא אבל היכא שרובא מסייע לתופס עדיף מחזקת מרא קמא כי כבר בארתי בפרט ד' דתפיסתו לא הוי קודם שנולד הספק דוק שם ותשכח ולפ"ז יש לחלק היטב דל"ד לקרקע ופירות קרקע שהוכחתי לעיל דלא הוי שתיק' הודא' היכי דליכא מעשה כיון דמוכח בב"מ דף ק"ו ע"א דפירות קרקע שדינן בתר קרקע אף שאכל הפירות היכי דליכא על"ג אזלינן בתר חזקת מרא קמא כר' נחמן דקיי"ל כוותי' לכן היכי דליכא מעשה המוכיח ממערער שהודה לא אמרינן שהודה כיון ששתק אף שראה שחבירו מאסף הפירות והניח י"ל שסמך שאח"כ יוציאנו בדינא ודיינא הכל כיון דשתיקה לא הוי ודאי הודאה רק רוב או הוכחה ול"מ נגד חזקת ממון ובקרקע הוי לעולם הבעלים ראשונים מוחזקים דקרקע בחזקת בעלים עומד והיינו המערער שיש לו עדים שהי' שלו נקרא מוחזק וא"ש

אמנם קשה לחילוק הלז מהא דאי' במס' ב"מ דף ק' ע"ב המחליף פרה בחמור וילדה וכן המוכר שפחתו וילדה זה אומר ברשותי וזה שותק זכה וכן קיי"ל כמ"ש רמב"ם בפ"ה ממכירה הי"א וז"ל זה אומר א"י וזה אומר א"י ואינם ברשות אחד מהם יחלוקו זה אומר ברשותי ילדה והא' שותק זכה הטוען בולד יע"ש וכתב המ"מ משום דשתיקה כזאת כהודאה דמיא וכן אי' בטור ש"ע ח"מ סי' רכ"ג סעיף ג' ובסמ"ע ס"ק ז' ומשמע להדיא מלשונם דהיכי דשותק אפי' אם המוכר עדיין מוחזק בולד (עיין רש"י במתני' ד"ה המחליף והלוקח טוען ברי שברשותו ילדה לאחר שקניתי והמוכר שתק הוי כהודאה ואין יכול אח"כ לחזור א"כ מוכח דשתיקה הוי כהודאה אפי' להוציא ממון מחזקתו מיהו ראיתי בס' שיטה מקובצת שם שכתב בשם הרמ"כ וז"ל זה אומר ברשותי ילדה והלה שותק זכה מי שטוען ברשותו ילדה דשתיקה כהודאה דמי' וצ"ע היכי דאישתק מוכר ולבסוף צווח ואמר כל כמה דלא הוי מפיק לי מרשותי לא צווחנא דאמאי אצווח והשתא דקא בעית לולד לא יהיבנא לי' ניהלי' דהא ברשותי ילדה נראה לומר דמצי טען הכי ולא זכה לוקח בשתיקתו של מוכר אבל מוכר הוא זוכה מיד בשתיקתו של לוקח היכי דאמר המוכר ברשותי ילדה ושתק לוקח ואע"ג דהדר צווח לא מהני לי' מידי כן נראה וצ"ע עכ"ל ודומה לסברת תוס' בב"מ דף ו' ע"א ד"ה הקדישה דהיכי דהקדיש ושתק ולבסוף צווח כששאל הגזבר לא הוי שתיקה כהודאה דכל זמן שלא מפיק מרשותו לא איכפת לי' וה"ה וא"כ יש לקיים חילוק הנ"ל דכיון דלא הוי שתיקה כהודאה כי אם כששותק הלוקח בכה"ג לא בא השתיקה להוציא מחזקתו כי המוכר הוא מוחזק אך מסתימת לשון הפוסקי' לא משמע כן ומשמע להדי' דבכל גווני מי ששתק הודה ואולם באמת קשה על דבריהם מ"ש מהקדש דקיי"ל בשתק ולבסוף צוות כששאל הגזבר דלא הוי הקדש משום דכ"ז שהוא תחת רשותו לא מוכח שהודה ה"ה יכול המוכר לטעון כל זמן שהי' תחת רשותי לא צויחנא דאמאי אצווח וצ"ע היטב בכל זה

פרט יא יבואר ביאור סוגי' דב"ב דף נ"ט שלכאור' מוכח דשתיקה הוי כהודאה היכי שרואה שחבירו מזיקו ושותק אף שהשותק לא עשה מעשה המוכיח שהודה

כ לכאורה נראה לענ"ד להוכיח שאפי' היכי שאין עושה מעשה רק שרואה שחבירו מזיקו ושותק הוי הודאה שמודה שהאמת כדברי חבירו ומנא אמינא לה מהא דאי' במס' בבא בתרא דף כ"ט ע"א בטעמא דחזקת קרקעות דבעינן ג' שנים אמר רבא שתא קמייתא מיזדהר אינשי בשטרא תרתי ותלת מיזדהר טפי לא מיזדהר וכתב בספר תורת חיים דאין לומר מהאי טעמא לחודא הוי חזקה נימא כיון דעבר שלש שנים לא ניזהר בשטרא אלא דעיקר טעמא משום קפידא דכל אדם קפיד לאלתר כשרוא' את חבירו אוכל נכסיו וכיון דשתיק ודאי מכר לו ומיהו כיון שהוא תוך ג' שנים איכא הוכחה להיפוך דהי' לו ללוקח להיות שטר דדרך ליזהר בשטרא וסליק הוכחה נגד הוכחה וקם השדה בחזקת בעלים הראשונים אבל לאחר ג' שנים דאין דרך ליזהר בשטרא קם הוכחה המסייע ללוקח במקומו מדלא קפיד מכר לו כי נסתר הוכחה המסייע למוכר ע"ש וכיון לדברי הרמב"ן בחידושיו לב"ב דף מ"ב ע"א בד"ה הא דתני' אכלה האב שכתב וז"ל דטעמא דחזקה לאו משום אזדוהרי דידי' בלחוד הוא אלא כיון דהאי שתיק רגלים לדבר אלא שתוך שלש שנים אמרינן למחזיק אחווי שטרך ולאחר שלש כיון דלא מיזדהר בה טפי איתרע לה האי טענה ואמרינן לא לחנם שתק יע"ש וכ"כ בש"ות מוהר"י טראני ז"ל בספר א' סי' קנ"ב דף ק"ט ע"ב בשם מוהר"ט הלוי ז"ל וא"כ כמו דאמרינן ע"י שתיק' מוכח שהאמת כדברי הנתבע אף שיש לתובע חזקת קרקע והיינו חזקת מרא קמא דמהני בקרקע כדאי' בב"מ דף ק"ב ע"ב מ"מ ע"י שתיקה מוכח דהאמת כהשני ואלים כל כך השתיקה היכי שרואה שחבירו עושה לו היזק ושותק שמוכח שמודה אף שהוא נגד חזקת ממון דכמו דאזלינן במטלטלין ומעות בתר חזקה דהשתא אזלינן בקרקע בתר חזקת מרא קמא ה"ה