שערי תורה חלק א נה

נזקו ושתק מחל לו יע"ש וכ"כ בש"ות ריב"ש סימן תע"א והובא בב"י סי' קנ"ג ועיין בח"מ סי' קנ"ג רמ"א סעיף ט"ז וסי' קנ"ד ס"ז וסי' קנ"ה ס סעי' ל"ה (ועיין בב"ב דף ו' ע"א רש"י ד"ה אחזיק) ועיין במס ב"ב דף כ"ג ע"א תוס' ד"ה והא שחולקים בזה על גאונים ורמב"ם וע"ע בס' הש"מ שכתב בשם השיטה וז"ל פי' גאונים דלאו בחזקת ג' שנים ובבא מחמת טענה קאמר אלא ששתק לו שעה אחת מחל ושוב אין יכול לערער בשער נזקין כגון סמיכת גפת ומלח וסיד וכולהי נזיקין דמתני' וטעמא דמילתא משום דלא מידי קא שקיל מחברי' אלא בדילי' קעביד ומתזיק חברי' וכיון שראה שעה אחת ושתק לו הרי מחל יע"ש ועיין סמ"ע סי' קנ"ג ס"ק ל"ב שכתב חילוק זה בדעת רמ"א מיהו הרמב"ם סובר בחזקת זיז או מזחילה שהעמיד סולם בחצר חבירו או נעץ קורה בכותל חבירו אף דבא להשתמש בשל חבירו כיון דאינו מזיק בגוף של קרקע הוי שתיקה מחילה יע"ש וא"כ היכי שמחסר ממון חבירו כמו התם שרוצה להחזיק בגוף הקרקע וכמ"ש פוסקים הנ"ל ובסמ"ע סימן קנ"ג ס"ק ל"ב לא אמרינן שמחל כששתק אף היכי שהיזק בא לו מיד ואולם היכי שהיזק הוא רק בשיעבודם דעת רמב"ם וסיעתו כמ"ש בפי"א משכנים הנ"ל דלא בעינן שיעשה מעשה רק בשתיקה לבד כשרואה שעושה חבירו ושתק מוכח שמחל לו וכן אי' בש"ע סימן קנ"ה ס"א וסוגי' דב"ב דף נ"ט שאמר ר' חייא יגע וסתום פי' ה"המ לרמב"ם וסיעתו שמוחה קודם שנתברר הזיקו והובא דבריו בבדק הבית לב"י בסי' קמ"ב ובב"ח שם וחילוק שמחלק מוהר"ם פאדווי מבואר במרדכי בפ' לא יחפור בחידושי אנשי שם לענין היזק שאינו בגוף ממון של חבירו יע"ש אבל היכי שלוקח ממון חבירו נראה שאין חילוק לענין זה קרקע ומטלטלין ומעות כיון שהוא בגוף ממון לא אמרינן שמחל ע"י שתיקה שרואה שחבירו עושה ושותק כי אם כשיעשה בעצמו מעשה דהא אפי' בפירות תלושין כשרואה שחבירו מכניס לא אמרינן שמחל כיון ששתק ומה שכתבתי לעיל ראי' מתוס' ב"מ דף ו' ע"א ד"ה הקדישה דסובר כמהר"ם פאדווי כעת נראה דז"א דהא לשיטת תוס' מבואר בפוסקים הנ"ל אפי' בחזקת תשמישין בעינן ג' שנים וטענה ומכ"ש כשמזיק בגוף ממון של חבירו דלא אמרינן שתיקה הוי כמחילה רק נראה דתוס' כתבו כן רק לענין הודאה שתיקה כהודאה היכי שהיזק בא מיד מוכח שמודה שהוא של חבירו והכי שאין היזק בא מיד לא מוכח שהודה כי יש לומר דלא איכפת לי' כיון שאין ההיזק נראה לעיניו אבל לענין מחילה היכי דלא שייך לומר שתיקה כהודאה שהוא של חבירו רק שנימא מדשתיק מחיל אפי' אם ההיזק נעשה מיד לא אמרינן דמחל דמן הסתם אין אדם מוחל או נותן מתנה לחבירו ובעינן דוקא שיעשה מעשה המוכיח שמורה שמחל וא"כ לפ"ז בע"כ תוס' חולקים על ראב"י שהבאתי לעיל בס"ק ט"ו שסובר דשתיקה הוי כהודאה אף היכי שאין היזק נעשה מיד ותמי' על הש"ך שלא העיר בזה שתוס' חולקים וצ"ע על מוהר"ם פאדווי ושפתי כהן

יז וכן קשה לי על הש"ך בסימן פ"א ס"ק ט' שכתב טעמא דראב"י כיון שיכול להיות שדברי שכ"מ אמת הוי השתיקה כהודאה מסוגי' דב"ב הנ"ל דאי' אם דלי לי' צנא דפירי לאלתר הוי חזקה פי' הרשב"ם אם יש עדים שהגבי' הפרי כו' ומדסייע לו הפסיד וכמודה לו שמכר דמי יע"ש וכן מוכרח למעיין בפוסקי' אבל אם אינו טוען לקוחה הוא בידי רק שטוען שמחל לו כיון שסייע לו לא מהני כי לא אמרינן שמחל בשתיקתו א"כ ממילא היכי שלא סייע לו אף שרואה שנוטל פירותיו ושותק אינו נאמן לומר שמכר לו ולא אמרינן ששתיקה הוי כהודאה אף שיוכל להיות אמת ובע"כ כיון שקרקע ופירות הם בחזקת המערער כי קרקע בחזקת בעלים ראשונים עומדת לא אלים השתיקה שיהי' כהודאה להוציא מחזקתו מחזקת בעלים הראשונים וגם פירות קרקע שדינן בתר קרקע ואמאי פסק ראב"י שבמרדכי הנ"ל שמוציאין ממון מיד המוחזק היכי ששתק לצוואת שכ"מ דהא מוכח בש"ס אף היכי דליכא אמתלא ברורה לא הוי שתיקה כהודאה להוציא מחזקתו אפי' בשתק מתחילה ועד סוף מכ"ש הכא שיט לנו אמתלא שעשה שלא להכעיס לשכ"מ שהוא אמתלא חשובה וניכר לאמת מאין לומר כיון דדברי שכ"מ הם ככתובין ומסורין דמי ועיין סמ"ע סי ר"נ ס"ק ב' דאם הם מטלטלים דאינם נקנים בשטר הרי הם כמסורים לידו וא"כ יש לומר דהוי המקבל מתנה מוחזק והוי השתיקה כהודאה לסייע להמוחזק דז"א דהא קיי"ל בחשן משפט סימן רנ"א סעיף ב' בספק שיש בין היורשים ומקבל מתנה במתנת שכ"מ הוי היורשים מוחזקים אף במטלטלים היכי שהם תחת יד היורשים ובע"כ הא דאמרינן כמסורין היינו לענין קנין כיון דהדיבור מהני כאילו היה קנין ובמטלטלין דבעינן משיכה אמרינן כאילו נמסרו תחת ידו ובקרקע אמרינן כאילו כתב שטר ומסר לו כמ"ש סמ"ע סי' ר"נ סע"ק ב' אבל לא לענין שיהי' נקרא המקבל מתנה מוחזק וכיו"ב אמרו אמירה לגבוה כמסירה להדיוט וכתב רשב"א במס' גיטין דף ט' ע"א ד"ה הא דלא אמרו שיהי' כמוסר ליד גזבר ממש דא"כ לא יועיל שאלה שאין שאלה אחר המסירה כדאי' בנדרים גבי תרומה רק לענין קנין שאם הקדיש שור אפי' הוא בסוף העולם קנה הקדש ובהדיוט בעינן עד שימשוך יע"ש וכ"כ הש"ך בח"מ סי' רנ"ה ס"ק ו' בשם תשובת מוהר"ב אשכנזי זלה"ה שכתב כן בשם רשב"א (ותמי' קצת שלא הביא שכן כתב הרשב"א בחי' לגיטין וצע"ג על הסמ"ע בסי' ר"נ ס"ק י' שהבין דהוי כמוסר ליד הקדש והקדש נקרא מוחזק לשיטת הר"אש וממשמעי' דבריו נרא' שבמכ"ת אשתמיט ממראה עיני הכהן הגדול לפי שעה דברי רשב"א הנ"ל וה"ה לענין מתנות שכ"מ שוב ראיתי בפרישה סי' ר"נ בד"ה ואם הקדיש נכסיו שכ' וז"ל אבל אין לתרץ ולומר דאין זה נקרא מוציא מידו כיון דכל דברי שכ"מ ככתובין וכמסורין דהא לא אמרינן כן אלא דוקא אם ימות דאז אמרינן דהו"ל למפרע כמסורין כדי שלא תטרוף דעתו משא"כ בהקדש ונדר דהוי כמסורין מיד יע"ש א"כ סובר בהקדש הוי כמסורין ממש ונקרא מוחזק מספק וה"ה במתנות שכ"מ היכי שמת ויש ספק הוי המקבל מתנה מוחזק וא"כ יש לישב שיטת ראב"י די"ל דסובר כיון דהשתיק' כהודאה הוא לסייע להמוחזק מהני ולא דמי להאי דדלי צנא דפירי שהוא להוציא, אך שיטת רמ"א שנמשך בסי' פ"א אחר דברי ראב"י צ"ע דאי אפשר לישב כן דהוא סובר בסי' ר"נ סעי' ג' אפי' בהקדש כשיש ספק נקראים היורשים מוחזקים וכ"כ בסי' רנ"א סעי' ב' במתנות שכ"מ אף כשמת נקראים היורשים מוחזקים ובע"כ פירש דהא דאמרינן אמירה לגבוה כמסירה להדיוט ודברי שכ"מ ככתובין וכמסורין הוא רק לענין קנין ולא לענין מוחזק ונסתר חילוק הנ"ל והדק"ל וצ"ע

יח גם מ"ש הטורי זהב באבן העזר סי' ק"ו דהך דינא דראב"י שכתב דשתיקה הוי כהודאה משום שטען הבן דלא נשבעת על כתובתה אמרינן מסתמא מחל על השבועה הואיל ולא השביעה בשום זמן יע"ש יפה כתב הא"ות בסי' פ"א ס"ק ט' שדבריו דחוקים בדברי מרדכי וסותרים דברי רמ"א בח"מ סי' פ"א שלא הביאו כלל לענין שבועה רק בפשיטות דמתחייב בשתיקתו כמו בהודאה ממש וראיתי בס' נתיבות משפט בס"ק ד' שכתב כבוד מחו' הרב הגאון המפורסם מו"ה יעקב נר"י אב"ד דק"ק ליסא לישב דעת רמ"א דוודאי דשתיקה הוי כהודאה רק נראה דוקא כשטוען שהוא שלו ותקפה בחזקה שהוא שלו הוי שתיקה כהודאה ודוק' ששתק מתחילה ועד סוף דהיינו עד שהלך ממנו כמבוא' בסוגי' דב"מ בש"ס ובמפורשים ומבואר עוד בש"ס ובתוס' שם דה"ה שאם הקדישה בפניו ושתק מתחילה ועד סוף דהוי כהודאה מטעם כיון דאמירה לגבוה כמסירה להדיוט ולפ"ז א"ש דברי ראב"י דמיירי באשה שצותה לבנה ליתן לקרובי' והיתה שכ"מ וכיון דדברי שכ"מ ככתובין וכמסורין דמי להקדש דהוי כתקפה מטעם דהוי כמסירה כיון ששתק מתחילה ועד סוף הוי הודאה כמו בהקדש וכן לשון שכתב הרב בהג"ה שכתב ששתקו לצוואתו משמע שציוה ליתן לאחרים דבזה הוי ודאי שתיקה כהודאה מטעם דדמי למסירה לאחרים והוי כתקפה ושתק אבל ודאי שכ"מ שציוה מפלוני חייב לו או שיש לו שטר פרוע ופלוני שתק לא הוי מתיקה כהודאה וזהו ברור עכ"ד, ובמחילת כבוד תורתו דבריו תמוהין מאוד דמבואר בתוס' דבור המתחיל הקדישה וז"ל הקדישה בלא תקפה מהו ומיירי נמי ששתק בשעה שהקדיש ולבסוף כששאלה הגזבר צווח ומיבעי' לי' כיון דאמירה כמסירה הוי הקדש כתקיפה כיון ששתק אודי לי כו' א"ד הקדש לא הוי כתקיפה דלמה יצווח בשביל דבריו ומייתי מהאי מסותא כו' דלא הוי הקדש אלמא שתיקה אינה כהודאה יע"ש א"כ סוברים בהקדש לא מיקרי שתק מתחילה ועד סוף רק כששותק בשעה שנמסר ליד הגזבר אבל אם שתק ולבסוף צווח אליבא דאמת אף דאמירה הוי כמסירה לא הוי הודאה כיון דלא נעמה מסירה בפועל ולא דמי לתקפה כיון מכבר תקף כששתק מתחילה ועד סוף כל זמן שהי' בב"ד הודה לו כיון דחזי דלא עבדי לי' דינא וכבר הוא תחת יד אחר וא"כ כיון דהקדש אפי' כשצווחה הי' זמן רב לאחר השתיקה