שערי תורה חלק א נד

זו משמע דמודה לחילוק הלז ולכאורה סברא זו נזכר בתוס' ב"מ דף ו' ע"א ד"ה הקדישה וז"ל הקדישה בלא תקפה ומיירי נמי כגון ששתק בשעה שהקדיש ולבסוף כששאלה הגיזבר צווח ומיבעי' לן כיון דאמירתו לגבוה הוי כמסירה להדיוט הוי הקדש כתקיפ' דכיון ששתק אדויי' אודי' לי' והוי הקדש כו' א"ד הקדש לא הוי כתקיפה דלמה יצווח בשביל דבריו ומייתי מהאי מסותא דהקדיש חד ושתק אידך ומסקנא דלא הוי הקדש אלמא שתיקתו אינו כהודאה יע"ש והיינו כסברא הלז דבתקיפה כיון שרואה שהיזק בא מיד שחבירו מחזיק בשלו הו"ל למצווח משא"כ בהקדיש סובר למה אצווח עכשיו בשביל דבריו כיון דאין היזק בא מיד כי אם לאחר זמן כשיבוא הגזבר ליקח וסמך על זה שיצווח אז לכן לא אודי לי' עכשיו בשתיקתו ולא חל ההקדש וא"כ סברת מוהר"ם פאדווי הוא אבעי' בש"ס ומסקנא נפשוט דלא הוי הודאה מטעם הנ"ל ותמהני על מאורי עינינו מוהר"ם פאדווי והש"ך היאך העלימו עין כבודם מדברי תוס' הלז במקומו וא"כ לפי דברי מוהר"ם פאדווי וש"ך אין ללמוד מסוגי' דב"מ דף ו' דשתיקה הוי כהודאה רק היכי שהיזק מוכן לפניו בשעת שתיקה כמו הכא שתקפה טליתו מידו אבל אם הוא על להבא י"ל שלא חש להשיב ומוכח להדיא מלשון מוהר"ם פאדווי מה שנסתפקתי לעיל בפרט ה' אי שתיקה הוי מחילה כמו בהודאה דסובר דשוין אהדדי דכמו דהוי כהודאה ה"ה שתיקה הוי כמחילה היכי דהיזק בא מיד ואפי' בדבר שהוא ודאי שלו דלא שייך לומר שמודה שהוא של חבירו מ"מ כשחבירו משתמש או תוקף ממנו כיון שהיזק הוא מיד מוכח שמחל לו והא דכתבו הפוסקים הובא בש"ע ח"מ סימן צ"ח סעי' א' ראה מלוה שכתב נכסיו ולא כתב למלוה רק קרקע כל שהוא ושתק לא הוי מחילה משום דאין היזק נעשה לו מיד דלא איכפת למלוה בכתיבה שכותב כיון דיכול אחר כך לגבות בשטר חוב שבידו או בהודאת פיו שמודה על החוב וכה"ג

טו וראיתי להש"ך בח"מ סימן פ"ח במה שכתב רמ"א שם סעיף ג' בשם מרדכי שכתב בשם ראב"י באחרי' שהודה או ששתקו לצואת שכ"מ הוי כהודאה ולא יכולין למימר שעשו שלא להכעיס השכ"מ וכתב בש"ך שם וז"ל נראה דוקא היכי שיש לומר שהשכ"מ אומר אמת וכהן עובדא דראב"י שבמרדכי פרק ז"ב שצותה האלמנה ליתן שבעה זקוקים לקרובי' דאמרינן מסתמא יש לה ז' זקוקים שאין לבן חלק בהן וכיון ששתק הבן הוי כאילו הודה שיש לה ז' זקוקים אבל בעלמא לא הפסיד בשתיק' ששתק לשכ"מ דהא קי"ל אפי' באשה במחלק נכסיו כשהוא שכ"מ ושתקה לא הפסידה כתובתה בשתיקה רק בחלק לבניו וגם דווקא באשה ומקולי כתובה אבל בשאר בע"ח לא וכדאי בכל הפוסקי' והביאם הב"י בא"העז סי' ק"ו ובע"הת שער נ"ט והטור והרב לקמן ר"סי צ"ח אלא ודאי התם שהנכסים הם בודאי לבע"ח לא אמרינן שהשתיקה תהי' כמחילה משא"כ כאן שיכול להיות שדברי שכ"מ אמת אמרינן שפיר שהשתיקה לשכ"מ הוי הודאה ובזה ניחא נמי דלא תיקשי ממ"ש רשב"ם בפ' יש נוחלין דף קכ"ו ע"ב שכתב אבל הכא מה הנאה יח לו לבן שימחול ואע"פי ששתק הבן אין זה מחילה דאינו רוצה להכעיס את אביו יע"ש דהתם נמי כיון שהוא יורש בודאי לא הוי השתיק' כמחילה עכ"ל ונראה פשוט כיון מהש"ך בסי' פ"א וסי' קל"ח מביא דברי מהר"ם פאדווי הנ"ל שסובר כוותי' היכי דהיזק נעשה לו מיד הוי שתיקה מחילה אף היכי דלא שייך לומר שהודה כגון שידוע שהוא בוודאי שלו רק בנידון דראב"י שהיזק לא נעשה מיד בשעת שתיקה ואפ"ה הוי הודאה מוכרח לחלק בין היכי דאפשר לומר שאמת הודה או היכי שיש לומר ששתיקה הוי כמחילה בכה"ג לא הוי מחילה אבל היכי דהיזק נעשה לו מיד מודה הש"ך דהוי מחילה וגם מוהר"ם פאדווי מודה בזה להש"ך, דהיכי שאין היזק נעשה מיד הוי שתיקה כהודאה היכי שיש לומר שהאמת עם חבירו אבל לא הוי כמחילה דהיכי שברור שהוא שלו לא אמרינן שמחל לו כיון שאין היזק נעשה מיד ובטעמא דמילתא נראה לענ"ד בכוונת הש"ך כמ"ש בפרט ה' דמחילה בעצם הוא טענה גרועה דאין דרך אדם למחול ממונו על מגן ובעינן הוכחה ברורה ואלימא שיהי' היזק נעש' מיד שמוכח מזה שמוחל משא"כ בהודא' היכי שיוכל להיו' שהאמת עם חבירו לא בעינן הוכחה אלימא כיון דיש לומר שאינו רוצה להיות גזלן להחזיק בממון חבירו סגי הוכחה מדשתיק הודה אף אם ההיזק לא בא מיד שעכ"פ יוכל לבוא ההיזק אח"כ לא היה לו לשתוק אלא ודאי שהודה לחבירו אף שהי' בחזקת שהוא שלו דהודאתו עדיף אפי' מעדים ומכ"ש מחזקה ולכן בשט"ח כיון דאי אפשר לומר שהמלוה מודה שלא מגיע לו החוב וכ"כ ביורש כיון שהוא ודאי יורש א"א לומר רק ע"י שתיקה מוכח שמחל בכה"ג לא הוי שתיקה כמחילה והאמת שלכאורה יש לפרש כוונת הש"ך שלא מחלק בין מחילה להודאה רק שמחלק בין היכי שנכסים הם בוודאי שלו כמו בבעל חוב לא הוי שתיקה כהודא' כי שתיק' הוי רק ספק הודאה ואין ספק מוציא מידי ודאי משא"כ בנידון דשכ"מ שיוכל להיות אמת כמו שהודה כיון שמיירי שנכסים הם בחזקתם כמו שמבואר בגוף התשובה המובא במרדכי שכתב וז"ל על עסק אלמנה שצותה לתת מנכסיה לפלוני קרוביה שבעה זקוקים והבן שתק ועתה אחר מותה אמר שלא נשבעת על כתובתה ומה ששתק ממני שלא רצה להכעיסה והשיב כיון שצותה בפני' ושתק הוי כאילו הודה שיש לו ז' זקוקים בידה שאין לו חלק בהם ואיך שבא לידה בין במציאה בין שמעיסתה קיבלה הודה ששלה הי' יע"ש לכן אפילו ספק הודאה מהני וכעין חילוק שהבאתי בפרט ג' לר"ן אבל ז"א דהא הש"ך בסימן קל"ח נחית בשיטת הר"אש ונמוקי יוסף דשתיקה הוי ודאי הודאה דלא כר"ן כמ"ש שם ס"ק ח' וכשיטתם דהוי אנן סהדי דלא כזכר כלל שיטת הר"ן בשום פוסק כי אם בש"מ וגם משמע מסתימת דבריהם שאפי' בתפיסי בגוף הבגד שייך האי דינא דר' זירא בב"מ דף ו' כמ"ש בפרט ג' וא"כ יש לנתפס ג"כ ודאי על החצי מכח חזקה כל מה שיש ביד אדם הוא שלו ואפ"ה הוי החזקה כהודאה היכי דלא שייך אמתלא הרי אף שבודאי הדבר שהוא שלו מהני הודאה אע"כ ששתיקה הוי ודאי הודאה ועדיף מחזקה רק היכי שא"א כלל לומר דהוא הודאה רק מחילה בזה קם החילוק שמחלק מהר"ם פאדווי ועיין בא"ות סי' פ"א ס"ק ט' שהבין ג"כ הפי' בש"ך שמחלק בין הודאה למחילה וכתב לפי דבריו אם אמר במעמד הבע"ח כל שטרות עלי בחזקת פרועים והבע"ח שותק איבד זכותו דאמרינן גם חובו נפרע וכל זה פשוט

טז אמנם באמת דברי מהר"ם פאדווי תמוהין מהא דאי' במס' ב"ב דף ל"ה ע"ב אמר ר' אבא אי' דלי לי' איהו גופא צנא דפירי לאלתר הוין חזקה, פי' רשב"ם אם יש עדים שהגבי' המערער צנא דפירי מקרקע זו על כתיפו של המחזיק שטוען לקוחה בידי מאחר שסייעה לו להוליך הפירות לבית שוב אין יכול לטעון ולומר לא מכרתי לו יע"ש ומבואר דוקא כשעשה מעשה אבל בלא"ה אף שרואה שחבירו מכניס הפרי לביתו לא הוי חזקה ולא מחיל והדרא ארעא והדרא פירי כדאי' שם בדף כ"ט ע"א הרי אף שחבירו מחזיק בשלו ובא ההיזק מיד לא הוי השתיקה מחילה וכן פסקו כל הפוסקים כמ"ש הרי"ף ור"אש ורמב"ם בפ' י"א מטוען הלכה ט' ובטור ש"ע סי' קמ"ב סעי' א' וכן מבואר להדי' בשיטה מקובצת בחי' לב"ב שם שכתב וז"ל ואי דלי לי' איהו צנא כו' ואע"ג דלית הלכתא כר' יהודה דאמר בפניו לאלתר הוי חזקה התם בפניו הכא קעביד איהו בידים ומוליכו לתוך ביתו, ואע"ג דלענין חלון אמרינן בירושלמי הגע עצמך שהי' מסייע עמו יכול לומר מגחיך הוינא בי' דבעינן דתלעו לא דמו התם חינם הכא מטי לי הנאה מיני' ואיהו מסייע בהדי' הראב"ד ז"ל והר"י ז"ל תירץ דהתם לא הי' זה הפותח נוגע בשל חבירו ולא מזיקו לו עכשיו כלום ושייך למימר בעינן דתלעי אבל זה שנטל פירותיו והולך אם בגזל היה עושה כן לא הי' מסייע יע"ש הרי להדיא דלא כמוהר"ם פאדווי ואפילו היכי שהיזק בא מיד בעינן שיעשה מעשה ובלא"ה לא אמרינן כיון שרואה ושתיק מחיל וכיו"ב כתב רבינו יונה הובא בטור ח"מ סימן קמ"ב וכפי פירש הפרישה ומה שהביא מוהר"ם פאדווי לנידון דידי' דשתיקה הוי מחילה ומוכח להדיא מתוך דבריו אפי' בממון שודאי הוא שלו כשרואה מזיק לו ומשתמש בשלו או מחזיק בשלו ושותק הוי שתיקה מחילה ומביא ראי' מדיני חזקה דהוצאת זיזין ומרזב והעמדת סולם דפסקו הגאונים דאין צריך שלש שנים דהטעם משום מחילה וכיון שרואה משתמש בשלו ושתק לאלתר הוי חזקה לא ירדתי לסוף דעת הגדול כי בה"המ בפרק י"א משכנים הלכה ד' כתב וז"ל דעת המחבר בזה כדעת הגאונים שכתבו שהשעבודים נקנים בשתיקה ומדין סבלנות ותיכף שראה הזיקו ונודע לו ושתק הוי חזקה ולא אמרו חזקת שלשה שנים וטענת מכר או מחילה אלא בגוף הקרקע יע"ש והובא דיעה הלז בטור ח"מ סימן קנ"ג וקנ"ד וקנ"ה ובסי' קנ"ז כתב בשם רמב"ם ורמב"ן דחזקת חלון וזיזין וכיו"ב שאינו אלא נזק ואינו גוזל גוף קרקע כגון סמיכת קורת ורפת וזבל וסיד וכל נזקי פרקין דלא יחפור אינו חזקה שלשה שנים אלא מכי מתברר