שערי תורה חלק א נג

הודאה ודאי מודה הרמב"ם דלא מהני תפיסת השני וליכא מחלוקת לדינא וכ"כ הש"ך שם בס"ק יו"ד להלכה והנה המ"מ כתב וז"ל ולא איפשטא האבעי', לכן כתב רבינו שאין מוציאין מיד זה שתקפה כיון שהדבר ספק ועוד שאמר שם את"ל תקפה אחד בפנינו אין מוציאין אותו מידו ודרך רבינו לפסוק כאת"ל כו' וכתב רבינו שאם חזר ותקפה מן הראשון חולקין והטעם לפי שחזר הענין למה שהי' בתחילה שהרי שניהם תקפוהו זה מזה ואע"פי שראשון לא צווח מתחילה ועד סוף וזה צווח מעיקרא ע"כ לא אמרינן דאם לא חזר השני ותקפה אין מוציאין מהראשון אלא משום ספק והממע"ה אבל עכשיו שחזר זה ותקפה חולקין יע"ש וכבר תמהו הלח"מ ופרישה שדבריו תמוהין כי בעצמו כתב לעיל מיני' שפוסק כאת"ל דהוי ודאי הודאה וכתב בספר לח"מ לתרץ דבריו וז"ל כתב הרב המגיד ודרך רבינו לפסוק כאת"ל אע"ג דגם שם אמר את"ל מוציאין אותו מידו כו' הך את"ל עדיף דהוי בתרא כו' ואע"ג דסובר רבינו כל את"ל פשיטותא הוא מ"מ כתב ה"המ למטה דאין מוציאין אותה מן הראשון משום ספיקא דאע"ג דאמרו את"ל מ"מ עיקר הדבר בעי' הוא עכ"ל ודבריו סתומין וחתומין וכבר תמה ע"ז בספר קצות החושן ס"ק ג' וכתב שלא ירד לסוף דעתו כי בכל מקום עיקר הדבר בעי' הוא וכשחזרו ואמרו את"ל הוא פשיטות לדעת הרמ"בם, ולענ"ד דבר גדול דיבר הנביא בזה דהנה בפירש הש"ס בהא דפשיט ממסותא הרגישו התוס' בד"ה הקדישה היאך קאי הפשיטות ועיין בד"ה הא ומהר"שא ומוהר"ם מ"ס שם בזה ויש לומר דק"ו זו הי' קשה לרמב"ם לכן הבין הפי' בש"ס דאין הכוונה באם תמצי לומר כמ"ש רש"י בד"ה את"ל וז"ל בשאלותינו לפשוט דמוציאין אותו מידו ויחלוקו יע"ש רק הכוונה כך דהנה הר"אש כתב בפ"ק דב"מ דף ח"י ע"ב בספיקא דדינא אי מועיל תפיסה תלי' במחלוקת אי ת"כ מוציאין אי אין מוציאין ואי מוציאין ל"מ תפיסה ואי אין מוציאין מהני תפיסה יע"ש ועיין בש"ך בספר תקפו כהן בסימן ג' עד סימן ל' ואף שמחלק בשיטות שאר פוסקים מ"מ כן הוא דעת הר"אש וסיעתו וי"ל כן הוא דעת רמב"ם וכאשר באמת מורה כן דעתו שתלי' במחלוקת הלז וא"כ יש לומר דבאמת נשאר האבעי' דר' זירא בספק אי אודי או לא כיון דדחי פשיטות ר' נחמן מברייתא והוי ספיקא דדינא ואולם הסתם גמרא הי' מסופק בזה גופא אי תפיסה מהני בספיקא דדינא נגד חזקת מרא קמא כי הי' לו חזקת מרא קמא על פלגא כפי' הראשונים הנ"ל בפרטים הקודמים שחולקים על הר"ן וסוברים דאנן סהדי שיש לכל אחד פלגא ואי תפיסה ל"מ בספיקא דדינא מחויב להחזיר ואי תפיסה מהני אין צריך להחזיר וז"ש הש"ס את"ל תקפה אחד בפנינו מוציאין אותו מידו והיינו דתפיסה לא מהני בספיקא דדינא הקדישה אינו מקודשת ואת"ל תקפה אחד בפנינו אין מוציאין מידו כי תפיסה מהני בספיקא דדינא הקדישה בלא תקפה מהו וע"ז שפיר קאמר ת"ש כי דין זה תלי' בתקפו כהן אי מוציאין מידו או אין מוציאין מידו ובעובדא דמסותא מוכח שנחלקו בזה אמוראי קמאי לר' המנונא אין מוציאין מידו ולרבה מוציאין וא"כ לרבה מוכח דתפיסה לא מהני נגד חזקת מרא קמא וה"ה בספיקא דדינא כי ספיקא דמציאות בתקפו כהן וספיקא דדינא הכל חד (או די"ל דת"ש הוא קו' שהקשה על אבעי' שמסופק בזה כי מסקנת דבה מוכח דלא מהני תפיסה) ורמב"ם לשיטתו דפוסק ת"כ אין מוציאין אותו מידו כמ"ש בפרק ב' מבכורות הלכה ו' והטעם מבואר בלח"מ שם שסמך על סוגי' דכתובות דף כ' ולית לי' חילוקים שמחלקים התוס' בד"ה פוטר ולכן שפיר כתב הלחם משנה שפסק כאת"ל בתרא דאין מוציאין מידו כיון דתפיסה מהני בספק בכור וה"ה בספיקא דדינא ומ"מ כשחזר ותפס אין מוציאין אותו מידו כי עיקר הדבר בעי' ר"ל דגה לאותו את"ל לא נפשט האבעי' דהודה לו רק שאת"ל הלז סובר דתפיסה מהני בספיקא דדינא ועכ"פ עיקר הדבר נשאר בספק ובעי' וכשחזר ותפס ממילא זכה (ואף דפסק רמב"ם תקפה אחד בפנינו אין מוציאין מידו מ"מ מוכח דל"מ הקדש כיון דאי' בש"ס דף י' ע"א דממון שאין יכול להוציאה מידו בדיינים לא יכול להקדיש) ואפשר לומר הא דפסק רמב"ם תקפו כהן אין מוציאין מידו הי' לו ראי' מאת"ל בתרא שאמר הש"ס כן בפשיטות ואף שסתם גמרא דחה כן מרבה מ"מ כיון דאמר כן באת"ל פסק כדרכו. כן נלענ"ד נכון בכוונת הלח"מ ואף אם לא כוונתי האמת בכוונתו מ"מ הדברים מצד עצמותן נכונים

פרט י יבואר אי האי כללא דשתיקה כהודאה היכי דליכא אמתלא על שתיקתו אי הוא כללא בכל מקום או שיש איזה חילוק וגם יבואר בענין שתיקה אי הוי כמחילה

יג דע לכאורה מסוגי' דב"מ הנזכר בפרטים הקודמים מבואר דשתיקה הוי כודאי הודאה והיכי דשתק בבית דין מתחילה ועד סוף כיון דליכא אמתלא דחזי לי' רבנן דהוי לי' למצווח אחר שיצא מבית דין וראה שלא עשה לו דין כמ"ש רשב"א הבאתי בפרט א' עדיף אפי' מעדים כמ"ש בפרט ח' ובשתק ולבסוף צווח דאיכא אמתלא דחזי לי' רבנן נסתפקו בש"ס אי הוי אמתלא מיהו נראה דלא נוכל ללמוד מסוגי' דב"מ דשתיקה הוי ודאי הודאה רק כששותק בפני ב"ד דאין דרך לשתוק במקום משפט כשחבירו תובעו ומכ"ש כשתפסו ממנו היכי דלית לי' אמתלא וכן משמע בש"ות מוהר"יט ספר ב' חלק אבן העזר סימן א' דף ל"ד ע"א שכתב וז"ל דלא שייך לומר דהא דשתקה משום דלא חיישה לדבריו דבפני בית דין כשאומר שיעידו בפניה הוי לה למיחש ולא לשתוק כדאמרינן גבי שנים אוחזין תקפה כו' ושתק ולבסוף צווח לא אמרינן הוכיח סופו כו' עד מ"מ לא מקרי עד אחד בהכחשה אלא במכחיש בפני ב"ד דאורחא דמילתא לצעוק בפני ב"ד במעידין עדות שקר על פניה יע"ש וכן כתב באורים ותומים בסימן פ"א ס"ק ט' דיש לומר שתיקה בב"ד אלים יותר דהוי הודאה מהיכי ששותק בפני עדים, אך מראי' שה שהביא מוהר"יט שם ממס' שבועות בפ' הדיינין אם אמר לו אל תפרעני אלא בעדים ושתק או שלא בפני עדים אמר כן האי דשתק משום דלא חש לדבריו אבל היכי דאמר לי' בפני עדים ושתק הוי שתיקתו קבלה יע"ש מוכח דשתיקה אפי' בפני עדים הוי קבלה ולא יוכל לטעון שלא חש להטיב

יד וכדי לברר הדבר על בוריו ההכרח להעתיק דברי תשובת מוהר"ם פאדווי סימן מ' שהוא זלה"ה התחיל להעמיק בהך כללא דשתיקה כהודאה מקור הדבר שהגאון השואל ז"ל מביא ראי' מתשובת מוהר"ם המובא בש"ע סימן פ"א סעיף ז', שכתב הא דמהני אתם עידי דווקא כשתבעו מנה ואמר לו הן ואחר כך אמר אתם עידי ושתק הלוה אבל אם אמר לו מנה לי בידך והלוה שותק ואמר התובע לעדים אתם עידי ושתק הנתבע אין שתיקתו כלום דלא הוי שתיקה כהודאה אלא כשהודה לו תחילה ואמר לי' הן וכשאמר אתם עידי ושתק אבל כששתק מתחילה ועד סוף יכול לומר לא חששתי להשיבך, א"כ מוכח דשתיקה לאו כהודאה והשיב לו מוהר"ם פאדווי וז"ל מה שמעלתך מצא און דשתיקה לאו כהודאה מתשובת מוהר"ם כו' אמינא בע"כ לאו כללא הוא דהא בדיני חזקות דהוצאת זיזין ומרזב ומזחילה והעמדת סולם פסקו הגאונים וכן הרמב"ם דאין צריך טענה ושלש שנים דהטעם משום מחילה דכיון שרואה משתמש בשלי ושתק לאלתר הוי חזקה וכ"כ רמ"בן בדיני נזקין הביאו בטור סי' קנ"ח וכן פירש"י בפ"ק דב"ב גבי אחזיק להורדי לא אחזיק לכשורי דגבי עניני תשמישים בשל חבירו שו שמשתמש בפניו ושותק לאלתר הוי חזקה רק שהוא סובר שהוא צריך טענה וריב"ם סובר ההיפך שאין צריך טענה דהטעם משום מחילה מאחר ששתק אך שסבר שצריך שלש שנים מ"מ כל הני סברי דמשום שתיקה כהודאה יש חזקה ואף כי הר"אש חולק וסובר כר"ת וטור הביאו בסימן קנ"ג וקנ"ח היינו משום שסובר שלכל חזקות צריך טענה ושלש שנים אמנם גבי שאר דברים אולי גם הוא סובר שתיקה כהודאה דמי' וכן יראה גבי הא דבעי ר' זירא תקפה אחד בפנינו ושתק ולבסוף צווח וכתב הר"אש אבעי' לא איפשטא ולא מפקינן מיד התוקף וכתב הטור בסימן קל"ח משמו שאפי' אם יביא עדים אחר כך שהוא שלו לא מהני דהודאת בעל דין כמאה עדים דמי (ומכאן נראה שסובר כהבנת רמ"א בסימן קל"ח בכוונת הטור ודלא כב"ח ועיין בש"ך שם סע"ק ח' שנראה שכיון לזה) ומעתה יקשה לומר דמוהר"ם יחלוק על כל הני גאונים הנ"ל ואפשר לומר דאף הוא מודה בכיוצא באילו דרואה שחבירו מזיק לו ומשתמש בשלו ומחזיק בשלו א"כ ודאי מחיל או הודה שהוא של חבירו משא"כ בדרוש שהשיב עליו מוהר"ם שהוא על טענות שלא ראה עדיין היזק בשלו ואינו חש להשיב עתה בעבוד העתיד אבל במקום שרואה שור טבוח לפניו בודאי דרך כל אדם לצווח אם אינו מוחל עכ"ל וש"ך בסימן פ"א סע"ק י"ז ובסי' קל"ח סע"ק ח' רמז לעיין בתשובה