שערי תורה חלק א נב

ורא"ש כתב שם דאבעי' לא איפשטא וכיון דתפס לא מפקינן מיני' קשה הא לשיטת הר"אש תפיסה לא מהני בספיקא דדינא נגד חזקת מרא קמא ואמאי מהני תפיסתו דאי אפשר לומר משום שטוען ברי הא לר"אש בעינן שברי יהי' על הספק שאנו דנין ול"מ תפיסה אף שטוען ברי על גוף הענין ונראה לענ"ד דהנה תוס' בסוגין וכ"כ הר"אש במס' כתובות דף כ' ע"א כתבו וז"ל והא דמהני תפיסה כו' מיירי בתפס קודם שנולד הספק אי נמי שאני הכא שטוען ברי יע"ש מוכח היכי שתפס קודם שנולד הספק מהני אפי בטוען שמא והנה המעיין בכללי תפיסה בקמאי ובתראי זלה"ה ובספר תקפו כהן יראה בספיקא דדינא אימת מיקרי נולד הספק יש צדדים לכאן ולכאן דיש לומר משעה שנסתפקו חכמי התלמוד או משעה שנעשה מעשה הגורם להסתפק או משעה שבאו בית דין לדון על הספק וא"כ בנידון דידן אי נימא שהספק מתחיל משעה שבאו ב"ד לעיין בדין הנתהווה בתקיפה הוי קודם שנולד הספק ואפי' אם מתחיל בשעת מעשה מ"מ לא הוו התפיסה אחר שנולד הספק כי התפיסה והספק אם הודה בא בבת אחת דע"י התפיסה בא הספק ועכ"פ לא הוי אחר שנולד הספק ויותר יש לומר דהוי תפיסה קודם שנולד דהספק אם הודה או לא מתחיל משעה שצווח אחר כך אם הוכיח סופו על תחילתו וכבר הי' תפס כי פרשתי בפרט א' בשם ה"המ ונמוקי יוסף שצווח לאחר תקיפה וא"ש ולק"מ אך קשה לפמ"ש הש"ך בספר תקפו הכן סימן ז' דבספיקא דדינא הוי לעולם התפיסה אחר שנולד הספק כי הספק נולד בשעת חתימת הש"ס ומה בכך שמעשה לא אירע אלא עתה הרי במעשה אין כאן ספק והספק של הדין נולד כבר יע"ש ואפשר לומר דהכא מודה הש"ך כיון שהספק של חכמי הש"ס הוא במעשה אם הודה או לא מתחיל הספק משעת מעשה ודוקא היכי שאין הספק במעשה היאך הי' רק בדין לחוד כמו במזיק ומסור שהספק הוא בדין לבד אבל הכא הספק הוא במעשה אם הודה או לא אפשר דהספק מתחיל רק עכשיו משעה שבא המעשה מיהו צ"ע אי סברא זו מוסכמת בכל המקומות ויבואר באי"ה בכללי תפיסה מיהו דאיתי בספר אורים ותומים בס"ק מ"ג דף ל"ו בכללי תפיסה שהשיג על הש"ך וכתב שהספק מתחיל רק משעת מעשה ונידון שאנו דנין עליה וא"ש בפשיטות ויש להאריך בזה הרבה ואין כאן מקומו ולא כתבתי רק רמזים והערות לברר הסוגי'

פרט ח יבואר לדידן דקיי"ל בשתק ואח"כ צוח דמהני תפיסתו אי כשמביא אח"כ הנתפס עדים אי יכול להוציא דאי הוי ודאי הודאה עדיף מעדים

יא בטור חושן משפט סימן קל"ח כתב וז"ל הי' שניהם אדוקים ותקפה אחד בפנינו וצווח לא איבד זכותו שתק הרי הודה לו שהי' שלו ואיבד זכותו ואפי' שתק מתחילה ואח"כ צווח הוי כהודאה כיון ששתק מתחילה והי' אומר א"א הר"אש זלה"ה שאפי' אם יבוא עדים אחר כך שהוא שלו לא מהני דהודאת בעל דין כמאה עדים דמי יע"ש ובש"ע שם הביא רמ"א דיעה בשם יש אומרים, והבין הב"ח בכוונת רמ"א שסובר בכוונת הר"אש וטור אפי' בשתק ולבסוף צווח לא מהני עדים ותמה על זה דר"אש לא כתב כן רק בשתק מתחילה ועד סוף דהוי הודאה גמורה וכמאה עדים דמי דבשתיקה זו שהוא הודאה פוסל כל עדים המעידים שהוא שלו וכמ"ש רבינו יונה הובא בטור סימן קמ"ו אבל היכי דשתק ולבסוף צווח דמשום ספיקא אין מוציאין מיד התוקף דלא ידעינן אי אודי התם ודאי אם מביא עדים אחר כך אגלי מילתא למפרע הא דשתיק מעיקרא לאו משום דאודי לי' דהא אית לי' עדים שהוא שלו אלא סבר הא קא חזי לי' רבנן והש"ך שם בס"ק ח' כתב טעם לדברי רמ"א לכן בשתק ולבסוף צווח לא מהני עדים כיון דהאי דתפיס מצי למימר אדויי אודי לי' א"כ מה שמביא עדים לא יועיל דהודאת בע"ד כמאה עדים דמי יע"ש ולכאורה דבריו תמוהין מאד כיון שאין יכול לטעון שודאי הודה לו דהא עכ"פ ספק לפנינו בדין וכיון דמחצה הוא ודאי של חבירו ע"י עדים אין ספק הודאה מוציא מידי ודאי עדים וכמו דאי' בש"ס בכמה דוכתי אין ספק מוציא מידי ודאי בין אם מביא עדים על המחצה או על כל הטלית אמאי אין מוציאין מיד התופס כיון דהוא דק ספק הודאה ודוקא ודאי הודאת בעל דין עדיף מעדים ולא ספק הודאה, ונלענ"ד לומר דש"ך אזיל לשיטתו שכתב בספר תקפו כהן בסימן ו' טעם לפוסקים הסוברים דתפיסה בספק בכור לא מהני תפיסה ובספיקא דדינא מהני תפיסה דהתם לא תלי' בסברא כלל ואי אפשר בשום פנים לומר שהוא בגדר ודאי אבל בספיקא דדינא אף שהוא אבעי' דלא איפשטא ואפי' בתיקו כיון דתלי' בסברא יכול לומר קים לי כהאי סברא יע"ש ולכאורה מוכרח סברא זו דהא כפי הבנת רוב הפוסקים מסתימת דבריהם נראה שהבינו אפי' היכי דלית לי' עדים כלל איכא אנן סהדי מאי דתפיס כל אחד דידי' הוא והיינו על פלגא כמשמעות לשון הש"ס ול"ל סברת הר"ן ואפ"ה סוברים דמהני תפיסתו מספק ולכן סובר הש"ך דה"ה כשיש עדים על הטלית כולו או על המחצה מהני תפיסתו והטעם נראה דהש"ך מפרש האבעי' כמ"ש הר"אש והר"ן דאבעי' הוא בשתק ולבסוף צווח אי הוי ודאי הודאה או דלא הודה ולית לי' סברת הר"ן דהוי ספק הודאה דסובר אם הי' רק ספק הודאה ל"מ התפיסה להוציא מחזקת מרא קמא כיון דאנן סהדי שכל אחד יש לו מחצה אין ספק מוציא מידי ודאי רק שאבעי' הוא אי הוי ודאי הודאה ולכן אף דלא איפשטא האבעי' יוכל לומר קים לי כאותו צד שהוא ודאי הודאה ולאחר העיון מצאתי ראיתי שכונתי בזה לדעת הגדול אאמ"ו הגאון המפורסם נרו יאיר בש"ות שמן רקח חלק ראשון סימן ע"ד שכתב כן ודפח"ח והנאני ושפיר כתב הש"ך כיון שטוען קים לי דודאי הודה לא מהני האנן סהדי דהודאתו עדיף מעדים דמה"ט מהני תפיסה על פלגא של חבירו אף דאיכא אנן סהדי מה"ט מהני תפיסתו אפי' אם יש לו עדים גמורים על כל הטלית או על המחצה אך לא הבנתי דהא הש"ך כתב כן בדעת הר"אש והר"אש סובר דתפיסה לא מהני בספוקא דדינא דמדמי לספק בכור כמ"ש בב"ק דף ח"י ובע"כ לית לי, סברת הש"ך הנ"ל ואולי הש"ך כתב כן לדינא רק לשונו לא משמע כן וצ"ע לענ"ד להבין היטב כונת הש"ך ובעיקר הדין כראה כמ"ש בקצ"הח ותלי' בשיטות הנאמרים למעלה לפמ"ש הר"ן דאבעי' הוא אי הוי אנן סהדי על פלגא וכיון דאבעי' לא אפשטא מהני תפיסה כיון דיש ספק בזה גופא אי איכא עדים על פלגא ויוכל לומר קים לי כאותו צד של אבעי' דלא הוי אנן סהדי ומהני תפיסתו כי ספק הודאה מוציא מידי ספק חזקה אבל כשמביא עדים שודאי החפץ שלו לא מצי לומר קים לי דהא לכל צדדי האבעי' לא הוי ודאי הודאה רק ספק הודאה ואין ספק הודאה מוציא מידי ודאי עדים, וא"כ נראה מה דנחלקו הב"ח וש"כ תלי' בפי' האבעי' אי נימא כפי' הר"אש וסיעתו דאבעי' קאי אי הוי ודאי הודאה שפיר יכול לטעון קים לי כחלק האבעי' דהוי ודאי הודאה ואתי ודאי הודאה ועדיף מעדים ואי אפשר להוציא מתפיסתו אבל להר"ן דלעולם הוי ספק הודאה לא מהני תפיסתו מספק הודאה נגד ודאי עדים עיין בקצ"הח שלא כתב כן ממש רק אנן הוספנו ע"פי דברינו לבאר כן דוק ותשכח מיהו בגוף סברת הש"ך שכתב שיכול לטעון קים לי באבעי' דלא איפשטא תמוה מאד כמ"ש בספר אורים ותומים ויבואר בס"ד בכללי תפיסה ומה שהקשה הטו"ז על הר"אש כבר האריך אאמ"ו הגאון נרו יאיר בספרו שמן רקח סימן הנ"ל ולא הניח מקום להתגדר והמעיין היטב יראה כי דברי פי חכם חן

פרט ט יבואר היכי דחזר ותפס אי אמרינן שבטל תפיסת הראשון או כיון דזכה הראשון ע"י שתיקה כהודאה ל"מ תפיסת השני

יב רבינו הגדול הרמ"בם בפרק ט' מהלכות טוען הלכה י"ב כתב וז"ל באו שניהם אדוקים ושמטה אחד מיד חבירו ושתק השני אע"פי שחזר וצווח אין מוציאין אותו מידו כיון ששתק מתחילה ה"ז כמודה לו חזר השני ותקפה מראשון אע"פי שראשון צווח מתחילה ועד סוף חולקין יע"ש וראב"ד ובטור סימן קל"ח השיגו על זה כיון שזכה התוקף מתחילה בהודאת של זה אין אחר יכול לתוקפה ממנו בלא ראי' והובא בש"ע שם סעיף ז' דיעות הללו וכתב הב"ח שראב"ד וטור הבינו דרמ"בם סובר אפי' בשתק מתחילה ועד סוף מהני תפיסת השני ולכן השיגו כיון דזכה הראשון ע"י הודאה ודאי אבל באמת הרמב"ם מיירי בשתק ולבסוף צווח דלא הוי רק ספק הודאה לכן מהני תפיסת השני אבל בשתק מתחילה ועד סוף דהוי