שערי תורה חלק א נא

שום שבועה שאינו רוצה לישבע אין יכול לחזור אחר כדי דיבור והיינו דאי' בש"ס ופוסקים בסנהדרין דף כ"ד ע"א בנשבע ונוטל שאמר לנתבע השבע בחיי' ראשך והפטר בזה נחלקו אי סגי בקבלה לבד וכשיצאו חוץ לב"ד סגי או שישבע בחיי ראשו כמ"ש סמ"ע ס"ק י"ז ולא כתבו הדין היכי שאמר הנשבע ונוטל אני מוחל לך התביעה לגמרי בלי שום הדרת ראש אע"כ דוקא בכה"ג שמחוסר עדיין מעשה יש לומר כנ"ל אבל היכי שלא מחוסר מעשה מיד כשמוחל התביעה שאמר איני רוצה לישבע וליטול הוי מחילה ואין יכול לחזור לאחר כדי דיבור וזהו פשוט וברור וא"כ בנידון דידן הענין הוא כך השתיקה הוי כאומר איני נשבע ומוחל לו הטלית בעבור שלא חפץ לישבע ובכה"ג כיון דאינו מחוסר מעשה אין יכול לחזור לאחר כדי דיבור ול"ד כלל לסי' כ"ב וכן מוכרח לומר לפי דבריו דהכא הוי. כמחול לך דאל"כ תיקשי קו' הנ"ל וממילא בכה"ג אף דבאו עדים אחר כך שהוא שלו מהני מחילה וכדאי' להדי' בסימן פ"א סעיף כ' בסמ"ע ס"ק מ"ו בהא דכתב מחבר המודה לחבירו בחזקת שהוא חייב לו ואחר כך נתברר הדבר שטעה לאו הודאה הוא דאי לא הי' בחזקת שחייב לו אע"ג דנתברר שאינו חייב צריך לשלם דאמרינן במתנה גמורה שעבוד נפשי' יע"ש וה"ה כיון דאמרינן דשתיקה הוי כמחל כששותק מתחילה ועד סוף דהוי כאומר אינו נשבע ומוחל לך הטלית שפיר כתב הר"אש אף שמביא עדים אח"כ לא מהני דמה בכך שנתברר שהי' שלו הא מוחל אף שיודע שהאמת אתו ושפיר י"ל אפי' לרש"י הדין כמ"ש הר"אש ואין לומר כיון שבאו עדים ואין צריך לישבע יש לומר דלא מחל אדעתא דהכי דהוי מחילה בטעות כי לא מחל רק משום שבועה דזה אינו להמעיין בח"מ סי' כ"ה סעיף ה' בהג"ה היכי שגילה דעתו שעושה פשרה משום שבועה ואח"כ נתוודע שלא הי' מגיע לו שבועה הוי קנין בטעות וחוזר הרי דדוקא התם מוכח להדי' ע"י גילוי דעת אבל הכא משתיקתו לא מוכח דמחל משום שבועה דלמא מחל הטלית בכל אופן כי אין רצונו לילך עמו בדינא ודיינא ולא הוי בירור מחילה בטעות כי מוכח בש"ס ופוסקים שם דלא הוי מחילה בטעות כי אם היכי שברור הדבר שהי' בטעות (ועיין בהר"אש ב"מ דף ס"ו ע"ב ותשובת ריב"ש סימן של"ה) וא"כ דברי הר"אש ברורין

פרט ז יבואר לפסק הלכה באבעי' דר' זירא בשתק ולבסוף צווח. וגם לפו"ס דתפיסה ל"מ נגד חזקת מרא קמא רק כשטוען ברי אי בעינן שברי יהי' על גוף הספק שיש לנו או דמהני על גוף הענין

י דע דכל הפוסקים פסקו באבעי' הנ"ל דלא מפקינן מיד התופס כמ"ש הרי"ף ור"אש ורמב"ם בפרק ט' מהלכות טוען הלכה י"ב וטוש"ע חושן משפט סימן קל"ח סעיף ו' ואולם נחלקו בטעמא דהאי מילתא הר"אש כתב וז"ל ובעיין לא איפשטא וכיון דלא איפשטא לא מפקינן מיד התוקף ע"ש ובכוונת הרמב"ם נבוך המגיד משנה שכתב שם וז"ל ולא איפשטא אבעי' ולכן כתב רבינו שאין מוציאין אותו מיד זה שתפסה כיון שהדבר ספק ועוד שאמר שם אם תמצי לומר תקפה אחד בפנינו אין מוציאין איתו מידו ודרך רבינו לפסוק כאת"ל יע"ש ועיין בלח"מ שם וא"כ משמע לפי זה דרמב"ם סובר בשתק ולבסוף צווח ודאי אודי לי' אך לשון רמב"ם שכתב ה"ז כמודה לו משמע קצת כמ"ש הב"ח דלא הוי ודאי הודאה ואפשר אף דנפשט האבעי' הבין הרמב"ם בפי' האבעי' כמ"ש הר"ן הבאתי בפרט ג' שהוי ספק הודאה רק דנפשט דלא הוי אנן סהדי ואתי ספק ומוציא מידי ספק ויש ליישב בזה כוונת המ"מ שדבריו תמוהין כמ"ש הלחם משנה ודרישה ופרישה ובהנ"ל מובן וכן מצאתי בספר קצות החושן שכתב כן והנאני ובגוף הכלל דהלכה כאת"ל עיין במס' נדרים דף ז' ע"א ובר"ן ובמס' קידושין דף ז' ע"ב ובית יוסף בחושן משפט סימן שמ"ו ובס' בית שמואל אבן העזר סימן קכ"ב ס"ק ז' ובסימן קל"ז ס"ק ו' ומכאן מוכח מה שנחלקו בכוונת הר"אש שוב ראיתי בספר שערי המלך בפרק ב' מאישות הלכה י' שהאריך מאוד בהאי כללא ולא הניח מקום להתגדר ואי לא דייקינן בלשון כמודה שכתב הרמב"ם שפיר יש לומר כמ"ש הר"אש דאבעי' דר' זירא אי הוי ודאי הודאה וכיון דנפשט בע"כ הוי ודאי הודאה ונ"מ טובא בדין שכתב הר"אש המובא בטוש"ע היכי דהביא התובע עדים דאי הוי ודאי הודאה לא מהני העדים דהודאתו עדיף מעדים ואי הוי ספק הודאה יש פנים לכאן ולכאן וכמו שיבואר לקמן בס"ז

והנה הב"ח כתב בסימן קל"ח כיון דרמב"ם וטור וש"ע כתבו הטעם כיון ששתק מתחלה ה"ז כמודה לו הכוונה אע"ג דאינו הודאה גמורה דהא מספקא לן מ"מ דינו כהודאה לענין זה שאין מוציאין מיד התוקף יע"ש וקשה לי לפי דעת רוב הפוסקים הסוברים בהא דאי' בש"ס אנן סהדי מאי דתפיס האי דידי' הוא כו' נאמרה בדקדוק ולית להו סברת הר"ן הנזכר בפרט ג' כי הר"ן הוא יחיד בדבר זה שכתב כן להדיא וכפי הנראה לי גם מהרי"א ז"ל סובר כוותי' ושאר פוסקים הראשונים לא הזכירו חידוש שחידש הר"ן והמעיין בדבריהם יראה להדי' שסוברים כר"אש ונ"י וסיעתם בפי' הש"ס כפשטות הענין וסוברים דכל אחד מוחזק בחצי ושבועה הוא רק מדרבנן כדי שלא יהי' כל אחד תוקף בטליתו של חבירו ואומר שלי הוא וא"כ לפי מאי דסוברים רוב פוסקים דתקפו כהן מוציאין אותו מידו דתפיסה מספיקא לא מהני נגד חזקת מרא קמא כמ"ש בטוש"ע יורה דיעה סימן שט"ו ס"א וש"ך בספר תקפו כהן סימן א' וב' זולת רמב"ם וקצת פוסקים הסוברים שאין מוציאין וכבר כתבו הטעם וכמ"ש בר"אש סימן י"ג משום שיש לבעלים חזקת מרא קמא הכא נמי כיון שיש לנתפס חזקת מרא קמא בטלית על חצי' שמצא כיון דאתי לידי' בהיתרא דמה לי קנה או מצא ועד כאן לא כתבו תוס' במס' כתובת דף ט"ו ע"ב ד"ה להחזיר ושיטה מקובצת בשם רמב"ן וש"פ דמוצא מציאה לא מיקרי מוחזק היכי שאנו דנין נגד האובד משא"כ היכא שבודאי שייך להמוצאים כיון שמן התורה איכא אנן סהדי שיש לכל אחד חצי' וזכו בדין יש לכל אחד חמ"ק על פלגא וכן מבואר למעיין בפוסקים לחולקים על סברת הר"ן הנ"ל שכן הוא ותפיסה שתופס עכשיו הוא מספק דאולי אודי לי' דאין יכול לטעון טענת ברי שאודי לי' כיון שיש לבית דין ספק הגם שטוען ברי שהוא שלו לגמרי מ"מ על זה אינו נאמן ונגד הספק מאנו מסופקים אם הודה לו אין יכול לטעון ברי ולא דמי למ"ש תוס' בכתובת דף כ' ע"א ד"ה ואוקי דהתם נגד הספק שאנו מסופקים אם עידי השטר פסולין טוען טענת ברי משא"כ הכי נגד הספק שאנו מסופקים אם אדויי אודי לי' אין יכול לטעון טענת ברי וטענת ברי שהטלית שלו לא מהני ומדוע סוברים כל הפוסקים דמהני תפיסתו ואף אם נדחוק ונימא דמ"מ כיון שטוען ברי על הטלית מהני תפיסתו מ"מ קשה לרבינו יונה המובא בהרא"ש ובטח"מ סימן מ"ו וכן משמע דעת תוס' לאינך תירוצים שתירצו שם ובסוגי' כאן ד"ה פוטר דתפיסה לאחר שנולד הספק לא מהני אפי' כשטוען ברי וכמ"ש הש"ך בספר תקפו כהן בסימן ד"י ואמאי מהני תפיסה ודוחק לומר דלית להו הך פסקא וסוברים דבאמת בנידון דידן מוציאין מידו דחידוש כזה הו"ל לאחרונים זלה"ה לבאר וצריך לומר דרבינו יונה וסיעתו סוברים דאם תמצי לומר נפשוט דהוי ודאי הודאה וכפי' הר"אש באבעי' דר' זירא

אמנם שוב ראיתי דאכתי קשה דהנה בסברא הנ"ל בטענת ברי שבעינן שברי יהי' על הספק שדנין אז מהני התפיסה הייתי נבוך קצת ואחר כך מצאתי לי רב תנא דמסייע והוא רבינו בעל הש"ך בספרו תקפו כהן בסימן ט"ז במה שכתב הטור חושן משפט סימן שפ"ח גבי מסור דמבעי' לן אי נשבע הנמסר ונוטל ולא איפשט כתב בשם הרמב"ם זלה"ה שאם תפס הנמסר אין מוציאין מידו אלא נשבע ומחזיק מה שבידו ולדעת אביו הרא"ש זלה"ה כיון דהוי ספיקא דדינא לא מהני תפיסה דהרא"ש סובר במס' ב"ק דף ח"י דלא מהני תפיסה בספיקא דדינא וממה הש"ך מנלן לטור כן הא ברא"ש מבואר היכי שטוען ברי מהני תפיסה אפי' כשתפס בפני עדים ותירץ דשאני ספק שבשטר או בעדות שעל השטר דתרי ותרי דמהני טענת ברי דידי' כיון שהוא טוען ברי על ספק שבשטר גופי' אבל הכא לא מהני טענת ברי כיון שתפס בעדים מחוייב להחזיר והוי כאילו הי' ביד הראשון רק שבא לזכות מכח ספיקא דדינא ובספיקא דדינא לא מהני תפיסה יע"ש הרי שכתב להדי' כסברא הנ"ל היכי דאין הברי על הספק שנולד לא מהני תפיסה וא"כ קשה על הר"אש לשיטתו דבשמעתין כתב וז"ל מי אמרינן מדאישתק ודאי אדויי אודי לי' יע"ש ומדהוסיף תיבת ודאי בע"כ לית לי' פי' הר"ן הנזכר בפרט ג' דסובר דספק הודאה מוציא מידי ספק דלא הוי אכן סהדי שכל אחד יש לו פלגא והוא זלה"ה סובר דהוי אנן סהדי ודברי הש"ס נאמרו בדקדוק ולכן בעינן שיהי' ודאי הודאה וא"כ יש לכל אחד חזקת ממון על פלגא מכח אנן סהדי ויש להנתפס חזקת מרא קמא על פלגא דקודם שתפסו הי' מוחזק במחצה