שערי תורה חלק א נ

שמחלו השבועה זה לזה (וכעין דמוקי רבו של שיטה מקובצת בדף י"ט ע"ב ד"ה ואמרינן) וקודם חלוקה תקפה אחד בפנינו ושתק ולבסוף צווח אם הודה בשתיקה דאם שתק מתחילה ועד סוף הוי כהודאה והיכי דהודה שנשבע לשקר הוי הודאה להפסיד ממון דאף דקיי"ל אין אדם משים עצמו רשע מ"מ נאמן על עצמו להפסיד ממון כי רבו הפוסקים החולקים על ראב"ד כמ"ש הר"ן בכתובת דף ע"ב ע"א כמו שאם הודה שנשבע לשקר הוי הודאה ה"ה כששותק מתחילה ועד סוף הוי הודאה וממילא שייך האבעי' כששתק ולבסוף צווח אי הודה או דסמך על האמתלא דקסבר הא חזי לי' רבנן והמעיין בלשון רמב"ם וש"ע סימן קל"ח ס"ו משמע ג"כ שמיירי קודם שנשבעו וגם בדברי הטור אף ששינה קצת מ"מ פשטא דמילתא מורה כנ"ל: ולכאורה יש לומר בכה"ג היכי דשתק ולבסוף צווח נאמן לומר שלא הודה וסמך על אמתלא כיון דיש לכל ישראל חזקת כשרות אחזוקי אינשי ברשיעי לא מחזקינן שנשבעין לשקר ומסתמא מה ששתק מעיקרא לא הודה (ועיין בדף ב' ע"ב דאי' שם דלא הוי שבועת שוא) ולפ"ז יש לומר בכה"ג אפי' בשתק מתחילה ועד סוף לא הוי הודאה אף דמן הסתם הוי שתיקה כהודאה דיש הוכחה מדשתיק הודה מ"מ בכה"ג יש הוכחה להיפך דלא הודה כיון דחזקה בכל מקום הוא כודאי וע"י חזקת כשרות שיש לו מוכח שלא הודה רק שלא חשש בתקיפתו כיון שכבר נשבע וזכה בחלקו כ"ע יודעים ששלו חטף מיהו אי נימא דשתיקה הוי במחילה אף אמנם שלא שייך שתיקה כהודאה שטענת חבירו אמת כיון שנשבע איכא חזקת כשרות מסתמא לא הודה מ"מ שייך לומר כיון ששתק והניח לחבירו לתפוס מחל לו הטלית והו"מ רש"י וסיעתו לפרש אבעי' אפי' לאחר שנשבע ואולם לעיל בפרט ה' כתבתי שיש לומר דשתיקה לא הוי כמחילה כמ"ש שם הטעם וא"ש מה שדייקו הפוסקים הנ"ל וכתבו קודם שנשבעו

ברם ראיתי בש"ות מהור"ם פאדווי סימן מ' שחקר בזה אי שתיקה הוי כמחילה והעלה אפי' בחפץ שהוא ודאי שלו ורואה שחבירו תקף ממנו דהיזק נעשה מיד בשעת תקיפה ושתק מוכח שמחל יע"ש א"כ בשתק מתחילה ועד סוף הוי השתיק' מחילה דבכה"ג אינו משים עצמו רשע ואכתי שייך האבעי' גם לאחר שנשבעו היכי ששתק ולבסוף צווח וקשה על רש"י וסיעתו אמאי נקיט דווקא קודם שנשבעו ואי משום דאי' בש"ס מדשתיק אדויי אודי לי' ליכא קפידא כי כיו"ב אי' בש"ס הודאת בעל דין כמאה עדים וכתב בש"ות תשב"ץ ומוהריב"ל סוף כלל ג' שנותן לו בתורת מתנה ואפ"ה נזכר לשון הודאה והיינו שמודה ששייך לחבירו כי מחל לו ואפשר לומר דרש"י ורמב"ם סוברים הפי' בש"ס כמ"ש בפרטים הקודמים בשם הר"ן דעיקר אבעי' אי ספק הודאה מוציא מידי ספק כיון דלא הוי אנן סהדי שכל אחד יש לו פלגא וזהו דוקא קודם שנשבעו אבל לאחר שנשבעו אף ששתק כיון שלבסוף צווח ל"מ תפיסה כיון דע"י שבועה זכה כל אחד בפלגא דאנן סהדי שכל אחד נשבע אמת כי אימור תרווייהו בהדדי אגבוהו כדאי' בדף ב' ע"ב ואין ספק הודאה מוציא מידי ודאי ועוד יש לומר לפמ"ש לעיל בפרט ד' היכי דיש ספק אי מחל הוי דברים שבלב כיון דלא מוכח וא"כ בשלמא היכי שלא נשבעו שפיר יש לומר לצד אחד של בעל האבעי' לפי דברי הר"ן דהוי ספק הודאה ולא מוכח לכל כוונתו מ"מ לא הוי דברים שבלב כי לענין הודאה לא איכפת לן אי הוי בלב, אבל כשנשבעו אי אפשר לומר דשתיקה הוי הודאה רק שמחל ממילא אפי' לצד דאמרינן דהודה כיון דהוי ספק הודאה אולי הודה ואף לפי דברי הר"ן אולי סמך על אמתלא דחזי לי' רבנן לא מהני דהוי דברים שבלב שאינו מוכח לכל דלא מהני מחילה בלב בכה"ג דאשתני דין מחילה בלב מדין הודאה בלב וא"ש אך קשה לשיטת הר"אש ונ"י שפי' להדיא בכוונת ר' זירא שהספק הוא אי ודאי הודה ונמוקי יוסף כתב להדי' קודם שנשבעו ונסתר תי' הנ"ל והדק"ל הא הו"מ לפרש אפי' אחר שנשבעו והאמת שר"אש וטור ברמזים ס"ק י"א לא כתבו כלשון רש"י וי"ל שבכיון שינו הלשון אבל הוא דוחק דכל כי האי הו"ל לפרושי ועכ"פ קשה על הנמוקי יוסף

אמנם ראיתי בש"ות מוהרימ"ט ספר א' סימן קי"ד דף ע"ט בסופו שמחלק היכי שמחזיק בשל חבירו בדבר ברור שהוא של חבירו אין שתיקה וסבלנות ראי' שהודה לו משא"כ בדבר שיכול לומר אין שקלי ודידי שקלי אין אדם עשוי לשתוק ואם שתק הוי הודאה גמורה דפח"ח וראוין למי שאמרן ועיין בסוף סימן ק"ו (ואפשר גם הש"ך בסי' פ"א ס"ק ט' כיון לחילוק הלז אך תמהני דא"כ הו"ל להביא דבריו כי משנתו שגור בפיו וגם משמעות לשונו שם לא מורה כן רק שמחלק היכי דחוב ודאי לא אמרינן שתיקה הוי כמחילה והיכי דאיכא ספק אי חייב הוי שתיקה כהודאה וכן הבין הא"ות שם ס"ק ט' ועיין ש"ות מוהר"א ששון סימן קנ"ב וא"ות סימן פ"א ס"ק ט') וא"כ י"ל לכן דייקו הפוסקים הנ"ל קודם שנשבעו דוקא בכה"ג כיון שחבירו טוען כולה שלי ועל זה הם מדיינים בשתק מתחילה ועד סוף הוי ודאי הודאה והיכי דלבסוף צווח קמבעי' אבל היכי שכבר נשבעו כיון שברור שהוא שלו לגמרי שכבר זכה כל אחד במחצה דע"י שבועה מוחזק לנו שכל אחד נשבע אמת מכח חזקת כשרות אזי אין השתיקה ראי' במה שהניח לתפוס לחבירו כי לא איכפת לי' למחות כיון שהכל יודעים ששלו הוא נוטל וכסברת הר"י טראני הנ"ל ואכתי יש לפקפק קצת כיון דמתחילה הי' מדיינים על זה יש לומר דהוי הודאה וצ"ע היטב בכל זה

י וראיתי בס' קצות החושן בסי' קל"ח ס"ק א' שהביא דברי רש"י הנ"ל וכתב ע"ז וז"ל ומדכתב קודם שנשבעו משמע דלא אמרינן שתיקה כהודאה אלא קודם שבועה דעדיין בספיקא הוא דמי יימר דמשתבע והוי לי' כאומר איני נשבע דאין יכול לחזור בו ועיין בסימן כ"ב סעיף ב' אבל אחר שנשבע דאז כבר זכה בחצי לא אמרינן אדויי' אודי לי' ואפי' שתק מתחילה ועד סוף לא אמרינן שתיקה כהודאה כו' ולפי זה נראה היכי שהביא עדים שחצי' שלו מהני אפי' בשתק מתחילה ועד סוף כיון דלא אמרינן שתיקה כהודאה בגוף הממון אלא דהוי כאומר איני נשבע וכיון דאתי סהדותא ליכא ספיקא ועדיף מנשבע דתו לא אמרינן שתיקה כהודאה יע"ש ולפי דבריו רש"י חולק על תשובת הר"אש המובא שם בש"ע סעיף ו' בשתק מתחילה ועד סוף דהוי הודאה גמורה ואפי' כשמביא עדים לא מהני ולענ"ד אחרי המחילה מכבוד תורתו דבריו אין להם שחר בכוונת רש"י במ"ש שחולק על הר"אש דלפי דבריו שהבין דלא הוי כהודאה רק בא מר איני נשבע ומדמי לסימן כ"ב סעיף ב' מאי קמבעי' לש"ס בשתק ולבסוף צווח הא לפמ"ש בפרט א' לכל הפירושים צווח קודם שיצא מבית דין בכה"ג אפי' לשיטת רש"י המובא בתוס' במס' בבא מציעא דף ל"ד ע"ב ד"ה וחזר ובש"ע שם סעיף ב' בהגהות רמ"א כשאומר איני נשבע אין יכול לחזור היינו כשיצא חוץ לבית דין דזהו גמר דין אבל כל זמן שהוא בב"ד יכול לחזור וא"כ מאי קמבעי' לר' זירא הא אפי' הי' הודאה דלא סמכינן על אמתלא דחזי לי' רבנן הא חזר עכשיו כיון שצווח ולא גרע מחזרה ומכ"ש לשיטת החולקים דאפי' יצא מביא דין יוכל לחזור ואפי' לשיטת הר"ן ונמוקי יוסף שכתבו בשיטת רש"י הובא בסמ"ע שם ס"ק כ"ב דאפי' לא יצאו מבית דין כשאין עסוקין באותו ענין הוי כגמר דין ואין יכול לחזור וא"כ יח לומר האבעי' הוא שצווח כשפסקו מאותו ענין וקודם שיצאו מבית דין מ"מ זה אינו חדא דסתמא קתני ותו דכתבתי בפרט א' דנראה לומר דאם צווח כשפסקו מענין שעסקו הוי כשתק מתחילה ועד סוף כיון שכבר גמרו הענין שלהם אשר מדיינים על הטלית והתחילו לעסוק בענין אחר הוי כיצאו מבית דין ובע"כ מיירי האבעי' שעדיין עסוקין באותו ענין וממילא יכול לחזור ואולם באמת נידון דידן לא דמי כלל להאי דסי' כ"ב דאפי' החולקים על רש"י מודו דהיכי שהחפץ הוא ביד חבירו ואינו מחוסר מעשה כלל אין יכול לחזור אחר כדי דיבור דמחילה והודאה יש להם דין אחד וכמו דקיי"ל בסימן פ"א סכ"ב שאין יכול לחזור אחר כדי דיבור ה"ה במחילה וכן בטענו חיטים והודה בשעורים לפו"ס שהוא מטעם מחילה אין יכול לחזור לאחר כדי דיבור והתם שאני דוקא בנשבע ונפטר כשאינו רוצה לישבע ואמר הריני משלם כיון שצריך עכ"פ מעשה תשלומין נחלקו אם יכול לחזור ולקצת פוסקים לא הוי מחוסר מעשה עיין ש"ך סי' כ"ב ס"ק ח"י אבל בנשבע ונוטל כשאומר אינו נשבע הוי גמר דין ואין יכול לחזור כיון שאינו מחוסר מעשה וא"כ לשיטת רב אלפס בשעריו בשער ב' דשבועת אוחזין הוי מנשבעים ונוטלים כשאומר איני נשבע ואינו רוצה ליטול וכשהוא ביד חבירו כנידון דידן שתקפה בפנינו אין יכול לחזור לאחר כדי דיבור ואפי' לפמ"ש הר"אש במס' סנהדרין דף כ"ד ע"ב סימן ה' וש"ע סימן כ"ב סעיף א' שאפי' במחול לך יכול לחזור קודם גמר דין ודלא כהגהות אשר"י שמסופק בזה היינו התם במחול לך לענין קיבל עליו קרוב או פסול שמחוסר עדיין גמר דין (וגם בזה כתב נמוקי יוסף שלא אמר לשון מחילה גמורה) אבל היכי שנשבע ונוטל אומר למוחזק אני מוחל לך בלא