שערי תורה חלק א מט

א"כ יש להוציא מתופס דאין לו חזקת מרא קמא אפי' על פלגא שלו לשיטתו דלא אמרינן אנן סהדי ולהנתפס יש לו ספק ספיקא המסייע חדא דלמא לא הודה ולא מחל דסמך על אמתלא דחזי לי' רבנן ואת"ל דהודה מנלן דהודה שהאמת עם שכנגדו דלמא מחל ולא מהני מחילה בלב כיון דלא הוי אומדנא דמוכח לכל כוונתו דהא יש לנו ספק הודאה ואף אי באמת מחל בלב לא מהני דהוי דברים שבלב כמ"ש בפרט ד' ובשלמא לר"אש ונמוקי יוסף שהבאתי בפרט ג' וד' א"ש דלצד זה אמרינן דודאי אודי לי' ולא אמרינן כלל האי אמתלא דחזי לי' רבנן אבל לר"ן ומוהרי"א קשה ואין לומר דהכא לא הוי ס"ס לפי מאי דאיתא בשבועות דף מ"א ע"ב ההוא דאמר לחברי' הב לי מאה זוזי דאוזיפתך א"ל להד"מ אזיל אייתי סהדי דאוזפי' ופרעי' אמר אביי אינהו אמרו אוזפי ואינהו אמרו פרעי' רבא אמר כל האומר לא לויתי כאילו אמר לא פרעתי דמי וכ' רש"י וז"ל דכיון דלא לוה לפי דיבורו לא פרע והרי יש עדים שלוה נאמנים על הלואה ואין נאמנים על הפרעון דהודאת בע"ד כמאה עדים יע"ש א"כ סובר דפלגינן דיבורא הודאתו לחוב מהני ולא מהני הודאתו לזכותו ולא אמרינן בממ"נ אם נאמן יהי' נאמן לגמרי ואם אינו נאמן לא יהי' באמן כלל ויהי' פטור רק שורת הדין הוא שלחובתו באמן ואין נאמן לזכותו וא"כ ה"ה כיון שבע"כ הנתפס טוען שלא הודה כלל ולא מחל כלל וסמך על אמתלא דהא חזי לי' רבנן לא נוכל לצרף ספק זה דלמא מחל והוי מחילה בלב לזכותו כי הודאתו לחוב עדיף וא"כ פלגינן דיבורא שמה שאומר ומכחיש הזכות שהי' לו ע"י מחילה מהימן שלא הי' שתיקתו על חופן הלז ומה שאומר שלא הודה אינו באמן כיון שהוא לזכותו ולא אמרינן בממ"נ כנ"ל ולא הוי ספק ספיקא דזה אינו דלא דמי כלל להתם דהתם לפי דברי המלוה חייב לו בודאי משא"כ הכא בין לדברי התופס ובין לדברי הנתפס יש לנתפס זכות בטנית דאם נתפס כדברי התופס שהודה לו הא בע"כ אי אפשר לטעון בדי שהודה לו הא שתק וכיון שיש לבית דין ספק לא יוכל להכחיש הספק ואף שטוען ברי על הטלית מ"מ על הנידון שאנו דנין אם הודה יש לו ספק ולא מהני הברי שיש לו על הטלית וא"כ לפי דבריו יש זכות לנתפס ע"י ס"ס וכנ"ל ואם נלך בתר טענת הנתפס יש לו זכות בטלית מצד טענתו שלא הודה ולא מחל כלל ושפיר שייך לומר ס"ס דאף אם נסלק דברי הנתפס לפי דברי התופס בעצמו יש זכות לנתפס מטעם ס"ס וזהו פשוט ואין צריך ראי' לזה וליתר שאת יש להביא ראי' לדברינו מתוס' כתובת דף ט' ע"ב ד"ה אי למיתב שכתבו לכן באומרת משארסתני נאנסתי והוא אומר לא כי אלא עד שלא ארסתיך והי' מקחי מקח טעות ואיכא מאן דמפרש מקח טעות ממאתים אבל מנה אית לה משום דבאותו מנה הוי ס"ס לא מפסדה כתובתה ספק קודם שנתארסה ספק אחר שנתארסה ואת"ל אחר שנתארסה אימר באונס הוי יע"ש ואף דמיירי שהיא אומרת ברי משארסתני נאנסתי כדאי' בדף י"ב ולא אמרינן שיהי' מהני הודאתה לחובתה כי לפי דברי' ליכא ספק ספיקא רק ספק אחד ואפ"ה כתבו תוס' דהוי ס"ס ובע"כ צ"ל כנ"ל דהתם בהאי דלא לויתי לפי דברי המלוה חייב בודאי משא"כ הכא לפי דברי כולם יש להאשה זכות בממון כי לפי דברי' בודאי מגיע לה כתובה ולפי דברי הבעל יש ספק ספיקא ולכן אף אם נסלק דברי אמה מגיע לה כתובה גם לפי דברי הבעל מטעם ספק ספיקא וא"כ ה"ה גם לדברי התופס יש לנתפס זכות בפלגא מטעם ספק ספיקא ול"ד כלל להאי דלא לויתי דלפי דברי המלוה חייב הלוה ואין ללוה זכות רק לפי דבריו והודאתו לזכותו לא מהני וכן מוכח בריטב"א במס' קידושין דף ס"ה ע"ב והובא בש"ך ח"מ סימן קל"ח ס"ק י"ב בהא דאי' שם שנים שבאו ממדינת הים ואשה עמהם וחבילה עמהם וכל אחד אומר זו אשתי וזו עבדי וחבילה שלי והיא אומרת אילו עבדיי וחבילה שלי דצריכה שני גיטין וגובה כתובתה מן החבילה וביאר הריטב"א דהיכי דאתי למיגבי בתורת כתובה לית לה כלל דכיון דאודית השתא שאחד מהן בעלה דקא תבעת כתובתה הוי כאילו הודית שאין לה זכות אחר אלא מדין כתובה ונמצאת קרחת מכאן ומכאן (וכוונתו כיון שכבר הודית שבאה לגבות בתורת שהיא שלה ותפסינן הודאתה לחיוב) רק דאתי עלייהו ממ"נ לדברי חבילה זו כולה שלי ולדבריכם הרי יש לי בה לכל הפחות שיעור כתובה אחת יע"ש וה"ה יש לומר כעין זה דיכול הנתפס לומר לפי דברי לא הודיתי כלל בשתיקה כי סמכתי על אמתלא ואף לפי דבריך אי אפשר לך לומר שהי' ודאי הודאה רק ספק הודאה יש לי ג"כ זכות בטלית מכח ספק ספיקא וא"כ הדק"ל לשיטת הר"ן ומוהר"י אבוהב זלה"ה

ח ולכאורה יש לומר אף דמן הסתם הוי כהודאה מ"מ מן הסתם לא הוי שתיקה מחילה ומתנה שאין דרך למחול ממונו ולתת במתנה וכמ"ש המרדכי בפרק קמא דבבא בתרא דף ו' סימן תס"ט וז"ל רבינו מאיר הקשה אמאי אינו נאמן לומר פרעתיך בתוך זמנו במגו דאי בעי אמר מחלת לי ופסק מכאן דטענת מחילה הוי טענה גרוע יע"ש שאינו נאמן לטעון מחלת לי כי אם במגו וכן כתב רמ"א בח"מ סימן ע' סעיף א' ובע"כ האי דטענו חיטין והודה בשעורין דפטור משום דהוי כהוכחה שמחל כיון שטען חיטין ושתק מטענת שעורים דמבואר שם סעיף י"ב שא"ל חיטין הלויתך ביום פלוני ובשעה פלונית דמוכח שמחל דאם איתא שהלוהו שניהם הי' טוען על שניהם כיון דבבת אחת הלוהו א"ו הודה לו שלא הלוה לו שעורין וכ' רמ"א אבל בלא"ה ודאי חייב דאין אדם מוחל על שאר תביעות אם לא תבעו בבת אחת וא"כ היכי דשתק לבד לא הוי השתיקה הוכחה רק על הודאה ולא על המחילה וכן מבואר חילוק זה בש"ך ח"מ סימן פ"א סע"ק ט' שכתב בנידון דראב"י היכי ששתקו לצוואת שכיב מרע הוי כהודאה כיון שיש לומר ששכ"מ אומד אמת הוי שתיקה הודאה אבל בעלמא לא הפסיד בשתיקה דהא קיי"ל אפי' באשה במחלק נכסיו כשהוא שכ"מ לא הפסידה כתובתה כששתקה רק בחולק לבניו ודוקא באשה ומקולי כתובה ולא בשאר בעל חוב ובע"כ כיון שנכסים הם בודאי לבעל חוב לא אמרינן ששתיקה תהי' מחילה יע"ש והמעיין בטור ח"מ ובב"י בסימן צ"ח ובש"ע שם סעיף א' מבואר אפי' בבריא הדין כן ששתיקת הבעל חוב לא הוי כמחילה אפי' כשחולק כל נכסיו בפניו ונתן לו רק קרקע כל שהוא יע"ש וא"כ ה"ה וממילא לא הוי ספק ספיקא לפי המבואר בתוס' כתובת דף ט' ובש"ך ביו"ד בכללי ס"ס דלא הוי ס"ס רק היכי ששני ספיקות שקולין וה"ה בממון למאן דאזיל בתר ס"ס בעינן שיהי' שקולין והכא ה"ס דלמא מחיל לא הוי ספק השקול דיותר נוטה שלא מחל אם הי' האמת אתו וליכא רק ספק אחד דלמא הודה ושפיר זכה התופס אבל ז"א דע"כ לא קאמרו הפוסקים דשתיקה לא הוי כמחילה וגם מחילה הוא טענה גרוע רק היכי שיש לו בודאי בממון כמו בבעל חוב שבודאי מגיע לו החוב וכמו כן בטוענו חיטין והודה לו בשעורין לפי דברי שניהם מגיע לו עכ"פ דמי שעורין שיש בכלל מאתים מנה וא"כ החיוב ודאי לא אמרינן כששתק מחל חוב שלו וכן מורה להמעיין בלשון הש"ך משא"כ הכא בשלמא לשיטת הר"אש ונ"י דאמרינן אנן סהדי שיש לכל אחד מחצה בטלית ויש לו מחצה בודאי לא הוי השתיקה מחילה אבל לשיטת הר"ן דלא אמרינן אנן סהדי כמש"ל דאתי ספק הודאה מוציא מדי ספק שפיר י"ל דאולי מחל דעכ"פ הוא ספק ואף אי נאמר דסוברים דמ"מ לא הוי ספק השקול דיותר נוטה שלא מחל אם הי' האמת אתו רק שהודה שזהו דרך בני אדם שלא לגזול דבר שהוא של חבירו מ"מ הכא כיון שהי' חייב שבועה כמ"ש רש"י ונ"י שאבעי' הוא שתקפה אחד בפנינו קודם שנשבע יש לומר שמחל לפטור מעונש שבועה אפי' משבועת אמת דמ"ש הרמב"ם בפרק י"א משבועות ששבועת אמת מצוה הוא חולק עליו הרמב"ן בספר המצות בהרבה ראיות מש"ס וכן משמעות רוב הפוסקים דלא אשתמיט חד מנייהו לכתוב כן וא"כ הדק"ל לכן נראה דמוכח מכאן דר"ן ומוהרי"א זלה"ה סוברים כמ"ש הש"כ בח"מ סוף סימן צ"א דבממון לא אזלינן בתר ספק ספיקא כלל אפי' היכי דליכא חזקה המסייע למוחזק רק מעלת התפיסה לבד ל"מ ס"ס וא"ש וק"ל

פרט ו יבואר חקירה היכי שפסקו הב"ד שיחלוקו הטלית שאוחזין כו וישבעו וקיימו הפס"ד ונשבעו או שמחלו השבועה ז"לז ואח"כ תקפה אחד בפנינו ושתק ואח"כ צוה אי גם בכה"ג שייך אבעי' דר' זירא

ט רבינו הגדול רש"י זלה"ה במס' בבא מציעא פי' באבעי' דר' זירא וז"ל תקפה אחד בפנינו הוציאה מיד חבירו בחזקה והרי הוא כולה בידו קודם שנשבעו עכ"ל ויש לחקור הא הוי מצי לפרושי האבעי' אפי' אם כבר נשבעו או