שערי תורה חלק א מד

ומוכח להדיא מלשונם אפי' הי' זמן מה אחר התקיפה כיון שהי' קודם יציאתם מבית דין יש לומר דסמך שבית דין יעשו דין

ויש לחקור לשיטתם היכי שבית דין הפסיקו מאותו ענין ועסקו בענין אחר אף שבעלי דינים עומדין שם אי הוי כאלו כבר יצאו דהא כיון דראה שבית דין שותקים ואינם עושים דין והתחילו לעסוק בענין אחר הוי לי' ליצווח או דילמא דדקו בלשונם יצאו מבית דין דווקא וכעת לא מצאתי וגילוי לדין זה ומסתברא כצד ראשון ויבורר לקמן ולפי המתבאר בחשן משפט סימן פ"א סעי' כ"ב מוסכם בתבעו בפני ב"ד והודה אין יכול לחזור אלא תוך כדי דבור ועיין ש"ך ס"ק נ"ה וכיון דשתיקה הוי כהודאה אין יכול לחזור כי אם תוך כדי דיבור ועיין חשן משפט סי' פ' סעי' א' בהגה"ה ויו"ד סימן קכ"ז בבית יוסף ברמ"א סעיף א' וא"כ הכי דשתק תוך כדי דיבור ואחר כך צווח היכי שאין לו אמתלא על שתיקתו אין יכול לחזור וממילא לפי צד חלק האבעי' דלא אמרינן האי אמתלא דקסבר חזי לי רבנן אזי היכי שצווח אחר כדי דיבור מעת שתקף אין יכול לחזור ויש לו דין שתק ואחר כך צווח שאין יכול לחזור בלי אמתלא, ובעל כרחך לפי זה לא הוי צווח מעיקרא רק כשצווח תוך כדי דבור של תקיפה ועיין במס' בבא בתרא דף קל"ח ע"א בהגהות אשר"י שכתב כיו"ב באם קיבל השטר ואחר כדי דיבור צווח קנה ואין יכול לחזור ובעינן שצווח תוך כדי דיבור ואף דאבעי' בש"ס הוא אף כשצווח לאחר כדי דיבור משום שיש לנו אמתלא ובזה גופא נסתפק הש"ס אי הוי אמתלא דקסבר הא קא חזי לי' רבנן דאי לא הוי אמתלא אין יכול לחזור כיון שהוא לאחר כדי דיבור או הוי אמתלא ויכול לחזור אף אחר כך כל זמן שהם בבית דין כיון שאמתלא הוא בכל אותו זמן וכשיצאו מבית דין דליכא שוב אמתלא לא נסתפק הש"ס ובודאי אין יכול לחזור

שיטה ב בספר שיטה מקובצת כתב בשם הריטב"א וז"ל אי דאישתק פי' אפי' אחר שהוציאה מידו אדויי אודי לי' ואי דצווח בעודו בידו אפי' בסוף התקיפה או בתחילתה מאי הוי לי' למיעבד לא צריכא דאישתק ולבסוף צווח עיקר הדברים כפשטן דאישתק כשתקפה ועודו בידו ולבסוף צווח תיכף שהוציאה מידו יע"ש ומדייק בלשון וכתב תיכף נראה שאבעי' הוא רק בכה"ג אבל אם צווח אחר כך אף שהי' קודם יציאתה מבית דין לא קמבעי' לן דודאי אודי לי' ולא שייך אמתלא דחזי לי' רבנן דעד סוף תקיפ' סובר שב"ד יהי' מוחין אבל כשראה שב"ד אינם מוחין בסוף התקיפה ושותק מוכח שהודה ולרשב"א ונמוקי יוסף והמ"מ אף שצווח אחר כך כיון שהי' קודם יציאתם מב"ד שייך אמתלא דחזי לי' רבנן דכל זמן שהם בב"ד סומך שב"ד יעשו לו דין

שיטה ג דעת רבו של ריטב"א שכתב וז"ל ומורי נר"ו הי' מפרש דלבסוף צווח היינו בסוף התקיפה קודם שיוציאנה מידו לגמרי דצוויחה דלאחר תקיפה לאו כלום הוא יע"ש ובע"כ סובר די"ל דהאי אמתלא דחזי לי' רבנן לא מהני כי אם שאין צריך לצווח בתחילת התקיפה אבל אם שתק במשך הזמן שתקפה לא מהני אמתלא הלז דכיון שראה שבית דין אינם מוחין בתחילת התקיפה הו"ל ליצווח ואולם הריטב"א כתב דלישנא דש"ס מוכח כפי' קמא מדאיתא כיון דצווח השתא לשון השתא משמע לאחר תקיפה ועוד דסברא הוא דאי צווח בסוף התקיפה בעודו בידו כשרואה שאין יכול להציל דצווחה גמורה היא ולא אודי לי' כלל יע"ש ותמהני דבש"ע ח"מ סי' קל"ח סעי' ו' סתמו הפוסקים דבריהם ויש להבין לשיטת ריטב"א ורבו מאי קפשיט ר' נחמן מברייתא דאיתא שם במה דברים אמורים ששניהם אדוקין בה אבל אם היתה טלית יוצאת מתחת יד של אחד מהן המוציא מחבירו עליו הראי' ה"ד אי נימא כדקתני פשיטא אלא שתקפה אחד בפנינו ופירש"י וכדאוקמינן בשתק ולבסוף צווח מנלן למיפשט בנידון דאבעי' שצווח בסוף תקיפה או מיד לאחר תקיפה שג"כ הודה דלמא בכה"ג לא הודה כי סבר שחזי לי' רבנן וימחו וכאשר ראה ששותקים אף שתקף צווח רק שמיירי שלא צווח מיד לאחר התקיפה רק קודם שיצאו מבית דין וכיון דלא צווח מיד הודה ולא שייך ע"ז פשיטא דהא הי' מקום לומר שגם בכה"ג סמך על אמתלא דחזי לי' רבנן כיון שהם בפני ב"ד וכאשר באמת סובר כן רשב"א וסיעתו לכן מוכרח הברייתא לאשמועינן האי דינא אבל באמת לק"מ בפשיטות דהנה בטור חושן משפט סימן קל"ח כתב בשם הר"אש וז"ל הי' שניהם אדוקין בה ותקפה האחד בפנינו וצווח לא איבד זכותו שתק הרי הודה לו שהי' שלו ואבד זכותו ואפי' שתק מתחילה ואחר כך צווח הוי כהודאה כיון ששתק תחילה והי' אומר א"א הר"אש זלה"ה שאפי' יבוא עדים אחר כך שהוא שלו לא מהני דהודאת בעל דין כמאה עדים דמי עיי"ש והבין הב"ח כוונת הר"אש דאיירי בשתק מתחילה ועד סוף אבל בחזר וצווח מהני עדי' וכפי נרא' מרמ"א לפי הבנת הב"ח אפי' בחזר וצווח לא מהני עדים ועיין ש"ך ס"ק ח' וכת' באורים ותומים ס"ק ו' שכן מוכח בש"ס כב"ח דריטב"א בחידושיו מקשה איך פשיט ר' נחמן דלמא מיירי בששתק מתחילה ועד סוף ותירץ דא"כ איך קתני המוציא מחבירו עליו הראי' הא הודאת בעל דין עדיף מעדי' ולא מהני ראי' ומזה מוכח דבשתק ולבסוף צווח מהני עדים דאל"כ אכתי קשה על ר"נ היאך פשיט יע"ש וא"כ ממילא לק"מ קו' הנ"ל כיון דלהריטב"א ולרבו בנידון הנ"ל יש לו דין שתק מתחילה ועד סוף אף כשהם עדיין בבית דין אי אפשר לוקמי כן הברייתא דבכה"ג לא מהני ראי' לכן מוקי ר"נ בצווח בסוף תקיפה או מיד כנ"ל לריטב"א דבכה"ג יש לו דין שתק ולבסוף צווח דמהני ראי' וזהו פשוט

ב ברם יש לחקור בהאי אמתלא דקסבר הא חזו לי' רבנן אי בעינן שיטעון ואי לא טען אותו אמתלא וצווח בסתם לא טענינן עבורו או דלמא שטענינן עבורו האמתלא הלז וכאשר משמע קצת לשון הש"ס שלא נזכר שטען והנה בעלמא מצינו יש אמתלא שצריך לטעון ויש אמתלא שטענינן במס' סנהד' דף כ"ט ע"א במנה לי בידך ואמר לו הן ואחר כך אמר לו תנהו לי אמר משטה אני בך פטור ואי לא טען לא טענינן לי' ושלא להשביע טענינן עבורו כדאי' בתוס' שם ד"ה כך וכן קיי"ל בחשן משפט סימ' פ"א סעיף ג' ובסעי' ד"י בהג"ה ועיין בסעי' כ"א ופשוט דהשטאה והשבעה הוא אמתלא שנותן טעם על הודאתו ובעל כרחך יש חילוק היכי דהוי אמתלא אלימא טענינן עבורו ואמתלא גרוע דלא שכיח לא טענינן ועיין במרדכי בפרק זה בורר שם בסימן תש"ד שכתב בשם מוהר"ם דמילתא דלא שכיח הוא שאדם יודה לחבירו בהשטאה ועיין עוד במס' בבא בתרא דף קמ"ט ע"א במרדכי סימן תר"כ שכתב וז"ל והיינו טעמא היכי דאמר בריא שלא בפני בעל דבר פקדון יש לפלוני בידי והעדים שמעו יכול לומר שלא להשביע א"ע עשיתי או שיאמר שום אמתלא ונאמן הוא בכך יע"ש כוונתו דלאו דוקא אמתלא שלא להשביע הנזכר בש"ס ה"ה אמתלא אחרינא שוב ראיתי בש"ך סי' פ"א ס"ק ל"ה שפירש אמתלא דהשטאה ועיין במוהר"י טראני זלה"ה ספר ב' ש"ות א' בחלק אבן העזר דף ל"ה ע"א שכתב וכן מצינו בהודאת ממון כשאדם מודה ואין אדם תובעו מצי למימר אמתלא לדבריו שלא להשביע את עצמו הודיתי ובמס' בבא מציעא דף ל"ז ע"א בהאי דגזל א' מחמשה ואין יודע איזה מהן גזל זה אומר אותי גזל וזה אומר אותי גזל דמניח גזילה ביניהם ומסתלק מקשה הש"ס והלה מה טוען ר' יהודא אמר רב הלה שותק רב מתנא אמר רב הלה צווח מאן דאמר הלה צווח אבל שתיקה כהודאה ומאן דאמר הלה שותק שתיקה דהכא לאו כהודאה הוא מצי לומר האי דשתיקו לכל חד וחד דאמינא דלמא האי הוא ומבואר בהר"אש גיטין דף נ"ד ע"ב בשם ריצב"א שהבין דבעינן שיטעון אמתלא ועיין בהג"א ובשיטה מקובצת ומה שאכתוב לקמן בס"ד בביאור הסוגי' וא"כ יש להסתפק כיון דשתיקה הוי כהודאה והאי דסבר הא חזי לי' רבנן הוא אמתלא שנותן טעם על השתיקה אי הוי אמתלא אלימא וטענינן עבורו ולא בעינן שיטעון או דלמא דלא טענינן עבורו כי אמתלא זו לא שכיח דאין דרך בני אדם לסמוך על זה ובעינן שיטעון וכמו באמתלא דהשטאה ונראה לענ"ד דתלי' במחלוקת הפוסקים, דהנ' לכאורה קשה כיון שאמתלא דהשטאה לא שכיח, אמאי יהי' נאמן כשטוען אמתלא זו, וצריך לומר כיון שהנתבע מוחזק בממון מהני אפילו אמתלא גרועה לסייע לחזקתו כי כוונת הש"ס והפוסקים מה שכתבו דלא שכיח והיינו שרוב בני אדם אין דרכם להודות בהשטא' רק שמיעוטם מודים בהשטא' ואין הולכין בממון אחר רוב ויכול לומ' אני מן המיעוט ובהשבעה איתא במס' סנהדרין דף כ"ט ע"ב אמר רב נחמן אדם עשה שלא להשביע את עצמו משמע שדרכן של בני אדם לעשות כן לכן טענינן עבורו אבל אמתלא דהשטאה שאין רוב בני אדם עושין כן בעינן שיטעון ויאמר שהשטה כי אי אפשר לומר דאנן סהדי שאין דרך בן אדם להשטות כי בכה"ג לא מהני טענתו שיטעון נגד אנן סהדי וכן אם רוב בני אדם דרכן בכך הוי טענה ואמתלא דשכיח ואמאי לא טענינן עבורו כמו בהשבעה אע"כ כוונת הפוסקים כמו שכתבתי

אמנם קשה על זה מהא דאי' במס' ב"ק דף מ"ו וב"ב דף צ"ב המוכר שור לחבירו ונמצא נגחן רב אמר הרי זה מקח