שערי תורה חלק א מב

חזקה לאפטורי משבועה הא אפשר לברורי, ואולי יש לומר כיון דהוא חזקה דאתי' מכח סברא והוי כחזקה אין אדם פורע תוך זמנו שמועיל אפי לפוטרו משבועה ועוד י"ל דס"ל כרמ"בן דשבועות אמת הוא ג"כ עבירה ולא שייך כיון דאפשר לברורי, ולשיטת הרמ"בם יש לומר כדברנו, וכן י"ל טעמייהו דפוסקי' הסוברים דלא אמרינן מגו לאפטורי משבועה והארכתי בזה בכללי חזקות, בס"ד, ובזה מובן מ"ש בכנסת הגדולה בסי' כ"ה בכללי קים לי' ס"ק ע"ד שכתב בשם גידולי תרומה דמאן דסובר דלא אמרינן מגו לאפטורי משבועה ה"ה דלא אמרינן קים לי לאפטורי משבועה וכן ראיתי בכמה ש"ות מאחרונים זלה"ה ולכאורה אינו מן המובן, ולפמ"ש מובן היטב כמו דלא אמרינן מגו לאפטורי משבועה כיון דאפשר לברורי לא סמכינן על מגו ה"ה מהאי טעמא לא יוכל המוחזק לומר קים לי לאפטורי משבועה דחזקת קמייתא לא מהני לאפטורי משבועה דלא סמכינן על חזקה היכי דאפשר לברורי, ודברי מג"א מ"ש בסי' תל"ז ס"ק ד' סותרים למ"ש בסי' ח' כמ"ש בש"ות נודע ביהודא וכתבתי בכללי חזקות שרבו החולקים על מג"א בסי' תל"ז וא"כ דברינו נכונים, ולפי זה נראה לומר היכי דהוא ספק אי הוא חייב שבועה דאורייתא צריך לישבע אף דבשבועה דרבנן יש לומר בספק בתקנה אוקמי' אדינא, מ"מ בשבועה דאורייתא כיון דעיקר שבועה נעשה לברר ולהוציא מידי ספק לא מהני חזקה קמייתא דלא אתי' מכח סברא לאפטורי משבועה, אך נראה אף דגוף שבועה הוא דאורייתא מ"מ מה שמחוייב לישבע מן הספק הוא רק מדרבנן דמן התורה אזלינן בתר חזקה היכי דאפשר לברורי, ואולם אי נימא דגם בחזקה לא סמכינן מן התורה היכי דאפשר לברורי ממילא יש לומר שמן התורה חייב מן הספק לישבע, וא"כ יש לומר לפי מאי דאי' במס' חולין דף י"א ע"ב דר' מאיר חייש למיעוטא מן התורה בקטן וקטנה דאפשר לברורי ולהמתין כמ"ש רש"י שם בד"ה אפשר ולפי דעת כמה ראשונים זלה"ה אפי' במיעוט גרידא חיים מן התורה מכ"ש דסובר בחזקה דלא סמכינן על חזקה מן התורה היכי דאפשר לברורי דרובא וחזקה רובא עדיף ולענין זה מוכח בש"ס דממונא ואיסורא שווין דמקור חזקה ילפינן מאיסורא ממילא יש לומר דה"ה בממון כשיש ספק אי חייב שבועה דאורייתא מחויב מן התורה לישבע אף שיש לו חזקת קמייתא שפטור משבועה כיון דאפשר לברורי, ועיין ש"ות מוהרי"ט ח"ב סימן כ"ז אך לדידן דקיי"ל כרבנן דר' מאיר דרובא או חזקה מהני מן התורה אף באפשר לברורי ה"ה לענין ספק שבועה דאורייתא אין צריך מן התורה לישבע והיסת באמת צריך לישבע ולדעת רש"י היסת הי' בזמן המשנה ואף שתוס' חולקי' ידוע שהרבה בעלי תוס' היו, וא"כ לפ"ז יש ליישב דברי תוס' הנ"ל ואומר דחכמים ור"ג פליגי בזה דכבר נתבאר לעיל דהודאת התובע הוי כעדים שלא חייב שעורין, והודאת הנתבע הוי כעדים שחייב שעורין ואין מוציאין ממון מספק וא"כ לפי דברי הנתבע שחייב שעורין הוי מודה במקצת וחייב שבועה דאורייתא ולפי דברי המלוה הוי כופר הכל ופטור משבועה דאורייתא וכמו שהוא ספק לענין ממון כמו כן יש ספק לענין שבועה, והוי כב' כיתי עדים המכחישים זא"ז אי חייב שבועה דאורייתא, ויש לומר חכמים סוברים דתורה לא חייבה לישבע שבועה דאורייתא רק בודאי מודה במקצת ולא בספק מודה במקצת דהא לפי דברי המלוה פטור מש"דא ואזלינן בתר חזקה קמייתא שהי' פטור משבועה דאורייתא קודם שנולד הספק ואף דאפשר לברורי מן התורה סמכינן על חזקה, ור"ג סובר דחייב שבועה דאורייתא כיון דעכ"פ הוא ספק לבית דין אולי חייב דהא מודה במקצת חייב לישבע מן הספק אף שפטור מלשלם דהתורה אמרה ספק מודה במקצת הטענה ישבע מספק דוקא ודאי כופר הכל פטור משבועה דאורייתא דהא דמודה במקצת הטענה ישבע ולא כופר הכל הוא גזירת הכתוב והחזקה הי' בודאי כופר הכל ולא בספק ולכן הודאה שאין מין הטענה דהוי ספק מודה במקצת חייב שבועה דאורייתא, ואנן קיי"ל כחכמים בע"כ ספק מודה במקצת אין צריך מן התורה לישבע דחזקה מהני לאפטורי משבועה מן התורה מ"מ נכונים דברינו הנ"ל בענין מגו דכיון דעכ"פ חכמים החמירו שלא לסמוך על חזקה כמו היכי דאפשר לברורי מה"ט החמירו חכמים דלא אמרינן מגו לאפטורי משבועה וא"ש הגם שרחוק לומר שרבותינו בעלי תוס' כיוונו לפלפול ארוך הלז, מ"מ הדברים מצד עצמן ראוים לאמר לכן כתבתיו, ודוק כי הוא כלל גדול בדיני ממונות

פרט ו יבואר דברי הש"ך בסימן פ"ל ס"ק ט"ו

יד דע דדברי רבינו הגדול הרמב"ם תמוהין, כי המעיין בלשון רמב"ם בפרק ג' מהלכות טוען הלכה י' מבואר שסובר הטעם דטענו חיטין והודה לו בשעורין פטור מטעם הודאה, כי מ"ש הש"ך בס"ק ט"ו לפרש דסובר כרמ"ה המעיין היטב אי אפשר לפרש כן בלשונו וכמ"ש בתומים, והש"ך בעצמו בכמה דוכתי בסי' פ"ח ובסי' ת' נבוך בדבריו, וממ"ש בפרק ט' מנזקי ממון הלכה ט' מבואר שסובר היכי שיש עדים חייב לשלם מעורין כמ"ש ה"המ, וכבר תמה ע"ז בספר לחם משנה וגידולי תרומה וש"ך בס"ק ט"ו ובסי' ת' ובתומים דהא הודאתו עדיף מעדים ועיין בדבריהם מ"שכ בזה, וכן הקשה בש"ך בס"ק ט"ו על מחבר ותירץ דאפשר דס"ל דוקא התם חייב כשיש עדים משום דהעדי' אינם יודעים איזה הזיק וא"כ אינם מכחישים אותו והו"ל כטענו חיטין ועדים מעידין שיש לו חיטין או שעורין דמחויב לשלם על כל פנים שעורין שהרי התובע אומר אני אומר שהעדים מעידים על חיטים כדברי, ואם אתה אומר שמעידין על שעורים תן לי לכל הפחות מעורין, אבל הכא כיון דהוי כאילו הודה שלא הלוה שעורים והודאתו חשובה יותר ממאה עדים א"כ מה שהעדים מעידים שהלוה לו שעורין בטל הוא כיון שמכחיש את העדים דאדם נאמן על עצמו יותר מק' עדים יע"ש. והאורים ותומים בס"ק ו' תמה על זה וז"ל לא הבנתי הטעם מה בממ"נ יש אם העידו על חיטין תן לי חיטין ואם במעידין על שעורין תן לי שעורים הא במעידים להדי' על שעורין לית ליה שעורין מ"ש דאומרין דרך ספק או דרך החלט, סוף כל סוף הא אם אמת דשעורין הי' הודה ומחל ואיך יוציא ממון מספק כו' ולכן לא הבנתי הטעם על בוריו עכ"ל, ולענ"ד לק"מ כי דברי הש"ך ברורין ומיוסדין על אדני פז אף שקיצר קצת במובן, דכבר נתבאר בפרט ה', למעיין ברמב"ן ובעל התרומות שעיקר הטעם שפטור משעורים, אף אמנם כמו שהודה המלוה מודה הלוה ג"כ משום דהוי כשני כיתי עדים המכחישין זה את זה דאזלינן בתר המוחזק בממון, והנה מצילו בראשונים זלה"ה דחזקת חיוב הוי חזקה מעליא כמ"ש הראב"ד הובא בס' שיטה מקובצת במס' ב"מ דף קי"ג ע"א בד"ה וכי שכיר וז"ל גבי בעל הבית איכא תרי חזקה קשה לי מ"ט לא חשיב חזקה דממונא, ונראה לי משום דהאי חזקה מיקלש קלישא הכא דהא מידע ידיע דהאי שכיר עביד עבידתא גבי' ואחייב לי אגרא דהו"ל כחזק' ומש"ה לא חשיב לי' יע"ש, והיינו חזקת חיוב, ומהאי טעמא קיי"ל בחשן משפט סי' ע"ה ס"ק ו' באינו יודע אם פרעתיך דחייב לשלם דחיוב ודאי ופרעון ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי משום חזקת חיוב וכיו"ב כתב רשב"א במס' גיטין דף ע"ח ע"ב יע"ש בהא דמוקי רבה ור' יוסף בשני כיתי עדים כתב וז"ל הקשה הר"ר אלחנן ז"ל א"כ הא דקתני לענין החוב מחצה על מחצה יחלוקו היינו נמי בשני כיתי עדים ואמאי יחלוקו אדרבה הוי לן למימר אוקי תרי בהדי תרי ואוקי ממונא בחזקת מארי' ותי' בתוס' דהכא לתרווייהו אית לו חזקה למלוה איכא למימר אוקי אחזקתי' שהוא מחויב לו הלוה קודם שנולד ספק זה וללוה איכא חזקה דאיכא למימר אוקי ממונא בחזקת מארי' הלכך יחלוקו וא"ת אדרבה הוי לי' כמנה הלויתיך והלה אומר אינו יודע אם פרעתיך דחייב ויש לומר שאני התם דליכא רגלים שפרעו אבל הכא הרי נולד ספק זה לפניך הלכך יחלוקו יע"ש, הרי היכי דאין לפנינו ספק המגיע חזקת חיוב כמו התם שלפי דברי עדים זרק החוב ואין יודעים אם הי' קרוב למלוה ונפטר מחיוב או קרוב ללוה ועדיין חייב ונעשה מעשה שראוי להסתפק דמגרע חזקת קמייתא דכיו"ב גם באיסורין ובדבר שבערוה כתבו תוספ' כתובות דף כ"ג ע"א ד"ה תרווייהו ומוהרי"ט בקידושי' דף ה' ע"ב, ופני יהושע בחי' לגיטין דף כ"ח ע"א היכי שנעשה מעשה לפנינו איתרע חזקת קמייתא כיון דנעשה מעשה בוודאי והספק הוא באיכות המעשה אבל בעלמא חזקת חיוב הוי חזקה מעליא, וא"כ לפי זה צריך לומר הא דקיי"ל טענו חיטין והודה בשעורין פטור משעורין אף שישן עדים מעידין על השעורין לשיטת בעל התרומות, אמאי הא איכא חזקת חיוב דהא חייב בשעורין בודאי, דכיון דתובע לחובתו נאמן יותר מעדים, ובארתי בכלל א' פרט א' בשם רש"י בקידושין דף ס"ה ע"ב דאתי' מקרא דכי הוא זה והיינו שהתורה פסלה לעדים נגד בעל דבר כשהודה לחובתו ואינו נאמנים כלל נגדו כי נאמן יותר מק' עדים אפי' בגוף הענין עצמו ודלא