שערי תורה חלק א מא

מחילה רק הטעם דלא מהני בתפס שטרא דמוכח דלא מחל בלב שלם מדלא החזיר השטר אי אפשר לפרש פי' הנ"ל דהכא יש לומר דמחל בלב שלם, ומה שלא החזיר דרצה לגבות כפי תביעתו לגדול מן הגדול ואם יחזיר יאמרו שמחל כשיעור נזק דקטן ולא יהי' לו כלום כנ"ל באריכות ובע"כ צריך לומר הפי' בתפס כפשוטי ולק"מ קו' הנ"ל

ודע דלכאורה ק' לפי' גליון תוס' הנ"ל מהא דאי' בגיטין דף מ' ע"ב ת"ר האומר נתתי שדה פלוני לפלוני כו' ר' אומר קנה אמר ר' יוחנן וכולן בשטרי ופי' הר"ן דכי אמר דרך הודאה אפילו בעל פה נמי והיינו דהוי הודאה שהקנה לו כבר ועיין בב"י ח"מ סי' ק"ץ וכן אי' בש"ע ח"מ סי' ס' סעי' ו' בהג"ה בשם הרבה פוסקי' דכל האומר נתתי לפלוני כך וכך הוי הודאה ואין מדקדקין כיצד נתן דמאחר שהודה אמרינן דודאי נתן באופן המועיל למקבל מתנה, וא"כ מה מהני הכא כשתפס כיון דאמרינן דשתיקה הוי כהודאה נימא שהודה שמחל באופן המועיל ע"פי קנין ויש לומר דס"ל כשיטת הר"יף המובא שם דלית לי' האי כללא ועוד יש לדחות כנלע"ד נכון בדרך פלפול ודוק היטב בכל מ"ש בפרט זה

פרט ה יבואר היכי דיש עדים על השעורין אי חייב לשלם

יג הטור בסי' פ"ח כתב בשם בעל התרומות אפילו יש עדים על השעורין פטור דהודאת בעל דין כמאה עדים דמי, ובש"ע שם סעי' י"ב הובא דיעה זו בשם יש מי שאומר ובעל התרומות בשער נ"ב חלק י"ח, כתב דמיון לזה באומר לחבירו כתבתי ונתתי לך שדה והוא אומר לא כתב ולא נתן לי דאמרינן בפרק השולח דהודאת בעל דין כמאה עדים דמי, ואחר כך בהלכה י"ט ב' ומסתברא שאע"פי שעדים מעידין על השעורין פטור אף מדמי שעורין, וטעמא דמילתא שכבר הודה שאין חייב לו שעורין דהודאת בעל דין כמאה עדים והרי הוא כמכחיש עדיו יע"ש והובא בבית יוסף וראיתי בר"מבן בספר מלחמות ר"פ הפרה הובא בקצ"הח סי' פ"ח סק"ט שכתב כיון דשניהם אומרים ברי זה אומר חייב אני לך שעורין וזה אומר אינו חייב לך אוקי ממונא בחזקת מאן דתפיס ולא מזדקקינן להו כמו גבי נתתי שדה פלוני לפלוני יע"ש, וכוונתו ששם הקשו הראשונים זלה"ה אמאי אזלינן בתר הודאת המקבל ניזול בחר הודאת הנותן ותירץ רש"בא בחידושיו כיון שמקבל הודה שלא נתן ארעא בחזקת בעלים הראשונים עומדת וא"כ הכא במטלטלין אזלינן בתר המוחזק כמ"ש תוס' כתובות דף כ' ע"א והוי לי' להביא מדברי בע"הת הנ"ל שבע"כ כוונתו ג"כ כמ"ש רמ"בן והוא במקומו, ועיין בחידושי רש"בא וריטב"א בקידושין דף ס"ה ע"ב ובדברי רמ"בן ובעל התרומות הנ"ל נראה לענ"ד לפרש דברי תוס' בב"ק דף ל"ה ושבועות דף מ' ע"א שכתבו לרבן גמליאל פטור מלשלם שעורין וחייב שבועה דאורייתא, שכתבתי בפרט ב' מה שהקשו על דבריהם הש"ך ואורים ותומים יע"ש ובהנ"ל יש להסביר הטיב דבריהם, דהנה יש לחקור בהא דקיי"ל מספיקא אין מוציאין ממון מן המוחזק דאלים חזקת ממון אי מספיקא חייב שבועה דאורייתא דיש לומר גם לענין שבועה אזלינן בתר חזקה כיון שקודם שנולד הספק הי' בחזקת שפטור משבועה, והנה הש"ך בסי' פ"ז ס"ק ט"ו כתב בשתי כיתי עדים המכחישין זו את זו אמרינן סליק עדותן דתרווייהו כמאן דליתא, ואי הי' חייב שבועה דאורייתא בלא עדותן כגון שבועת שומרים או מודה במקצת או היסת שייך השתא ג"כ הך שבועה יע"ש מבואר להדי' דסובר היכי דנחלקו אי חייב שבועה דאורייתא כיון דהכחשה הוא בזה גופא פטור משבועה דאורייתא דעיקר טעמא הוא משום דבלאו הכי הי' חייב שבועה דאורייתא אמרינן סליק עדותן ונשאר כמו שהי' מקדם, וש"ך אזיל לשיטתי' שכתב בסי' פ"ז ס"ק יו"ד כל היכי דאיכא שני דיעות אי חייב שבועה כתב הר"אש בפרק הכותב וטור אבן העזר סי' צ"ו דלא עבדינן עובדא לחייב שבועה, ומוהרי"ט סי' קנ"א כתב היכי דאיכא פלוגתא דרבוותא אי חייב שבועה מצי למימר קים לי כמאן דפוטר והביא ראי' מתוס' בפרק הדיינין ד"ה מאן, שכתבו וז"ל השתא דלא איתמר הילכתא כחד מהנך לישני היכי דליכא דררא דממונא לא משביעין לי' מספק דהמוציא מחבירו עליו הראיי' יע"ש ואף דעוסקי' הנ"ל כתבו כן בפלוגתא רבוותא דשייך לומר קים לי, משא"כ בספיקא דמציאות ובספק לכל, מ"מ מדנקיט ר"ת הטעם דהמע"ה משמע דשבועה לענין זה הוי כממון כמו דמוחזק בממון כמו כן מיקרי מוחזק לענין שבועה דעיקר חזקת ממון היינו בכל דבר שבעולם כשיש ספק לב"ד אוקי הדבר על חזקתו כמו שהי' קודם שנולד הספק ועיי' טורי זהב בח"מ סי' ע"ה בסופו ולכן כשנולד ספק ע"י טענותיהם האמת עם מי מוקמינן הממון בחזקתו כמו שהי' קודם שבאו לב"ד, ה"נ כיון שנולד הספק אם חייב שבועה אוקי כמו שהי' קודם שנולד הספק שהי' בחזקת שפטור משבועה, ולפי שטתם הו"מ להביא ראי' מש"ס דשבועות דף מ' ע"ב דאמר ר' נחמן משביעין אותו היסת מאי טעמא חזקה אין אדם תובע אלא א"כ יש לו עליו, אדרבה חזקה אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו, ומשני אשתמוטי כו' וקשה מאי פריך אדרבה כו' כיון דיש חזקה לכאן ולכאן ומכחישים החזקות זו את זו מספיקא חייב לישבע, אע"כ דהכי פירושו כיון שהחזקות סותרות זו את זו מסלקינן ומוקמינן כמו שהי' קודם שנולד הספק שהי' בחזקת שפטור משבועה, מיהו דכירנא ששמעתי מאלוף נעורי כבוד גיסי הגאון הגדול המפורסם הרב מהורר ירמי' זצ"ל דיש לומר שאני היסת דהוא רק תקנת חכמים כתבו תוס' במס' שבועות הנ"ל מספק פטור מלישבע דקיי"ל ספק בתקנת חכמים אוקמי אדין תורה כמו שהעריך המשנה למלך בפרק כ"א ממלוה ודלא כדמשמע מש"ך שהאי כללא הוא אפי' בשבועה דאורייתא עכ"ד פי חכם חן שפתים יושק משיב דברים נכוחים, מיהו לפי הנראה מש"ך סי' פ"ז הבין אפילו בשבועה דאורייתא כשיש ספק פטור משבועה ובע"כ הטעם דגם לענין שבועה איכא חזקה לפטור משבועה, ולולי דבריו זלה"ה יש לדון בדבר חדש ואמרתי דבר זה בפני הרבה גדולים במדינת פולין והיטב בעיניהם. דהנה הר"אש במס' שבועות דף מ"ו וסמ"ע וע"ש וש"ך בח"מ סי' רצ"ו הקשו מאי טעמא דפוסקי' הסוברים דלא אמרינן מגו לאפטורי משבועה מאי שנא שבועה ומאי שנא ממון, ותו הקשה הר"ן לשטה זו בהא דאמר רבה מפני מה אמרה התורה מודה במקצת הטענה ישבע הא לא אמרינן מגו לאפטורי משבועה, ותו הקשו הראשונים זלה"ה בשבועות דף מ"ה ע"ב על רבא דאמר שבועת שומרין דחייב רחמנא היאך משכחת לה מתוך שיכול לומר להד"ם יכול לומר נאנסו הא לא אמרינן מגו לאפטורי משבועה, ועיין בר"ן ובה"המ בפ"ב מהלכות שכירות הלכה ח', ונלענ"ד לתרץ דהנה דעת גדולי קמאי זלה"ה במס' חולין בפרק קמא והובא בטוש"ע יורה דיעה סי' א' דלא סמכינן על חזקה או רובא היכי דאפשר לברורי וא"כ יש לומר דמגו לא עדיף מרובא כיון דרובא וחזקה דהוא בגדר ודאי דמהני אפילו בדיני נפשות מ"מ לא סמכינן עלייהו היכי דאפשר לברורי ולדעת קצת אחרונים זלה"ה אפי' היכי דליכא חזקה המתנגד, כמ"ש בכלל רובא, ה"ה במגו לא סמכינן על מגו היכי דאפשר לברורי, ויש לומר היינו טעמא דלא אמרינן מגו לאפטורי משבועה דס"ל כרמ"בם בפרק י"א משבועות דמצוה לישבע שבועת אמת, ודלא כרמ"בן בספר המצות, ועיין תוס' ב"מ דף ל"ד ע"ב וכיון דאפשר לברורי ע"י שבועה דלא חיישינן שישבע לשקר דמאן דחשיד אממונא לא חשיד אשבועתא ולכן צריך לברורי, ולפ"ז יש לומר הא דלא אמרינן מגו לאפטורי משבועה הוא רק מדרבנן דהא קיי"ל דלא סמכינן על רובא או על חזקה היכי דאפשר לברורי הוא גם כן מדרבנן כמ"ש הפוסקי' שמן התורה סמכינן עלייהו אפילו באפשר לברורי ועיין בחולין דף י"א דקיי"ל כחכמים דר' מאיר ולמסקנא אפי' באפשר לברורי מ"מ מן התורה סמכינן עלן רובא והמעיין בפוסקי' יראה אפי' היכי דאפשר לברורי בקל ג"כ מהני מן התורה, וא"כ יש לומר ה"ה מגו מהני מן התורה אף לאפטורי משבועה ולק"מ קושית הר"ן דרבה קאי על דין תורה, והיינו דדייק מפני מה אמרה תורה מודה במקצת הטענה ישבע, וכמו כן רבא דייק שבועת שומרים דחייב רחמנא היאך משכחת לי' דהא דלא אמרינן מגו לאפטורי משבועה הוא רק מדרבנן, ואולם לכאורה קשה על זה מהא דאי' בגיטין דף ל"ז ע"ב אמר ר' נחמן נאמן אדם לומר פרוזבל הי' לי ואבד מאי טעמא כיון דתקינו רבנן פרוזבל לא שביק התירא ואכל איסורא וכתבו בתוס' בשם ר"ת דמהאי טעמא נאמן בלא שבועה וכן קיי"ל בש"ע סי' ס"ז סעי' ל"ב ועיין סמ"ע סי' פ"ב ס"ק ל"ה, ורמ"א יורה דיעה סי' קס"ט סק"ה וט"ז ס"ק ל"ה ואמאי מהני