שערי תורה חלק א מ

מחברים זלה"ה אפילו לר' עקיבא לא הוי שותף קודם שעמד בדין והוא כשאר קנס, ובכל קנס אמרה תורה אשר ירשיעון אלקים כל זמן שלא פסקו בית דין לא הוי בא לעולם ממש, דאף שיש עדים ומודה על הקטן א"צ לשלם עד שפסקו ב"ד, ואף שיש לומר שעכ"פ מקצת בא לעולם דאיכא קצת חיוב על ידי עדים והודאתו מ"מ כיון שלא בא לעולם כל הזכות שיש לו יכול לחזור ותו דנראה בקנס כל זמן שלא נפסק הדין מבית דין אף שים עדים ונחקרה עדותן בבית דין הוי כלא בא לעולם כלל דהתורה גזרה שעיקר החיוב יתחיל כשיפסקו הבית דין (ועיין בר"ן במס' כתובות בפרק נערה עלה דמתני' יתומה כו' ומשנה למלך בפ' כ"ג מאישות שם מבואר כדברינו שכתב בשם ירושלמי דקנס א"י למחול לפי שאינו זוכה עד שעת העמדה בדין ואין אדם מוחל דבר שאינו ברשותו) ובמתני' לא מבואר להדי' דשקיל כדאמר מזיק דבאמת לשון המוציא כמ"ש תוס' בד"ה הא אינו דיוק כל כך כמ"ש בתומים סי' פ"ח ס"ק ז' דיש לומר דפרושי קא מפרש שבא להוציא צריך ראי' רק קושי' הש"ס הוא מדיוקא דמשמע דאי לא מייתי ראי' שקיל כדאמור מזיק או כמ"ש בשיטה מקובצת בשם תלמיד הר"פ ורבינו ישעי' דהו"ל למיתני פטור דאע"ג דברישא פטור לגמרי ולא קתני משום דליכא למיטעי אבל הכא דאיכא למיטעי אם איתא דפטור לגמרי הוי לי' למתני' פטור יע"ש, על זה שפיר יש לומר לכן לא תני פטור דבאמת אם קודם שנפסק הדין חוזר הניזק ממחילתו ואומר שרוצה בגדול או בקטן באיזה שיפסקו בית דין או שטוען שמא יכול לחזור מסילוק או ממחילה ולהכי תני המוציא מחבירו עליו הראי' דנ"מ אם לא מייתי ראי' יש גווני דשקיל כמו שאמר המזיק היכי שחזר קודם פסק דין דיכול לחזור ממחילה או מסילוק שסילוק א"ע מקטן ומנלן להקשות על רבה בר נתן

יב ולענ"ד ליישב דהנה הש"ס מקשה לקמן על רבה ב"נ. תנן הי' הנזקין שנים אחד גדול ואחד קטן והמזיקין שנים אחד גדול ואחד קטן, הניזק אומר גדול הזיק את הגדול וקטן את הקטן, והמזיק אומר לא כי אלא קטן את הגדול, וגדול את הקטן, המוציא מחבירו עליו הראי', הא לא מייתי ראי' שקיל כדאמר מזיק ואמאי חיטין ושעורין נינהו ומשני ראוי ליטול ואין לו, ומקשה הש"ס הרי זה משתלם על הקטן מן הגדול ולגדול מן הקטן ומשני בשתפס, ובפי' ראוי' ליטול נחלקו רש"י פי' ראוי' ליטול אי מייתי ראי' ואין לו אי לא מייתי ראי' ותוס' פירשו ד"ה הא ראוי' ליטול אם תפס ואין לא אם לא תפס והקשו אחרונים זלה"ה על הפירושים פי' רש"י אינו מן המובן כלל ועל פי' תוס' קשה דמשמע כשמשני ראוי' ליטול לא ידע עדיין מתי' הש"ס דתפס, עוד הקשו רש"י ותוס' בד"ה ראוי' אמאי מוקי רב פפא המציעתא בניזק שמא ומזיק ברי ולא מוקי בברי וברי והפירוש ראוי' ליטול ואין לו, והש"ך בסי' פ"ח ס"ק ט"ו פירש לשיטת רמ"ה דיכול הנתבע לחזור מהודאתו, הפירש ראוי' ליטול כשאינו חוזר המזיק מהודאתו ואין לו אם חוזר יע"ש, ולפי זה לולי דברי ראשונים יש לפרש לשיטת רש"י ותוס' שפי' הטעם משום הודאה ומחילה על הסיגנון שכתב הש"ך בשיטת רמ"ה, דהנה הש"ך בסימן פ"ח ס"ק ט"ז הקשה מאי מקשה מנזקין שנים ומזיקין שנים לטעם הודאה או מחל מה מחילה והודאה שייך כאן שהרי אדרבא הוא תובע גם הקטן ורוצה יותר והניח בקו' ומיישב היטב בקצ"הח ס"ק ח' ע"פי דברי הנמוקי יוסף יע"ש היטב ודבריו ברורים, ובלחם משנה בפ"ט מנזקי ממון כתב אף אי נימא דקו' ראשונה ממציעתא לרבה הוא למ"ד פלגא נזקא ממונא כיון דרב פפא מקשה כן דסובר בדף ט"ו ע"א אבל קו' מנזקין שנים דסתם גמרא הוא דמקשה כן בודאי הוא לפסק הלכה דקיי"ל פלגא נזקא קנסא, וא"כ א"ש דלכאורה כעין קו' הנ"ל שהקשיתי על דב פפא, ע"פי הכלל דאין יכול לסלק מדבר שלא בא לעולם קשה כמו כן לפי הוצעת דברינו הנ"ל ג"כ בהא דמקשה הש"ס מהנזקין שנים לשיטת ירושלמי דאין יכול למחול או לסלק דשלב"ל בקנס מה מקשה כיון דפלגא נזקא קנסא קודם שפסקו ב"ד הוי לבר שלב"ל ואף דר' עקיבא סובר אדם מקנה דבר שלא ב"ל ומתני' כר"ע הא יכול לחזור קודם שבא לעולם וקודם שפסקו ב"ד הפסק הוי לא בא לעולם ולכן לא תני פטור רק המוציא מחבירו ע"ה דנ"מ אי לא מייתי ראי' שקיל כדאמר מזיק היכי שהניזק חזר ממחילה ומסילוק ואולם יש לומר זהו באמת תירץ הש"ס ראוי' ליטול היינו כשתובע חוזר קודם פסק דין ממחילה ואין לו אם עומד בהודאתו דלאחר פסק דין אין יכול לחזור כיון שבא לעולם, וכעין שפי' הש"ך לרמ"ה על הנתבע כמו כן לפירושנו קאי על התובע, ולפ"ז מיושב קו' רש"י ותוס' דלא מצו רב פפא לתרץ ראוי' ליטול ואין לו דרב פפא לשיטתו דסובר פלגא נזקא ממונא, לא מבעי' אם יש עדים שאחד מהן הזיק ומודה על הקטן בודאי אין יכול לחזור אף קודם פסק דין דהא כבר בא לעולם שא"צ לפסק ב"ד על הודאת הקטן, ואפי' כשאין עדים על קטן כיון שמודה בפני ב"ד ופלגא נזקא ממונא נתחייב מיד לשלם דבממון מיד שהודה נתחייב וא"צ עדים ופסק דין, ומוכרח לאוקמי בניזק שמא ומזיק ברי, משא"כ הכא בהנזקין שנים קאי להלכה דפלגא נזקא קנסא שפיר יש לומר ראוי' ליטול ואין לו, וע"ז מקשה מברייתא דתני' ה"ז משתלם מן הקטן וכו' דבשלמא במתני' י"ל ראוי' ליטול ואין לו דבמתני' לא מבורר להדיא דנוטל כדאמר מזיק רק מדיוק כנ"ל שפיר י"ל דהדיוק הוא באם חוזר מהודאתו ראוי' ליטול, אבל בברייתא דמתני כן על מתני' ה"ז משתלם דחיקא לאוקמי שחוזר התובע מהודאתו דהא במתני' לא נזכר להדי' שחזר מהודאתו, ותו דברייתא בא לפרש ולא לסתום וכן מוכרחין אנו לפרש כן לשיטת רמ"ה כפי הבנת הש"ך ולכן דחיקא לי' לפרש ראוי' ליטול וע"ז משני כשתפס והיינו קודם שעמד בדין וכמ"ש הפוסקי' הובא בטור ורמ"א סי' פ"ח סעי' י"ב, ואפי' תפיסה בעדים מהני והם ז"ל כתבו הטעם שיכול לומר מה שלא תבעתי שעורים מפני שהייתי מוחזק בהם יע"ש בסמ"ע ס"ק כ"ז ובח"כ ס"ק כ"ג, ולולי דבריהם יש לומר טעם אחר דהא דמחילה אין צריך קנין היינו כשהלוה מוחזק, אבל כשמלוה מוחזק ומוחל לא מהני מחילה וצריך קנין וא"כ ה"ה אף לפמ"ש בשם גדולי מחברים הנ"ל שאפילו לר' עקיבא קודם שעמד בדין יכול המזיק לסלקו בזוזי ואין לניזק עליו רק שעבוד מ"מ כשמוחזק בשעבוד ומוחל לא מהני בלי קנין, ומצאתי בספר שיטה מקובצת שכתב כן בשם גליון תוס' וז"ל ותוס' משאנטץ כתבו וז"ל לא צריכא דתפס פי' קודם שתבעו דהא דפטרינן טענו חיטין והודה לו שעורין היינו טעמא דהוי כאלו מחל לו שעורין אבל השתא דתפס הקטן והגדול ואחר כך תבעו לגבות מהם לא מהני מחילה בדבר שאדם מוחזק בו יע"ש, והנאני שכוונתי לדעת הגדול, הגם שיש לומר שהוא ז"ל סובר כתוס' הנ"ל לר' עקיבא הוא שותף בשור בשעת הנזק אף קודם שעמד בדין, וכיון שהוא שלו לגמרי צריך קנין כדין מתנה, משא"כ לשיטת מחברים הנ"ל שאין לו על גוף השור קודם שעמד בדין רק שעבוד יש לומר כשמוחזק בשעבוד סגי במחילה בלא קנין, מ"מ נראה להביא ראי' שבכה"ג צריך קנין דאיתא בטור ח"מ סי' י"ב וז"ל אבל מחילה אין צריך קנין כתב הר"ר ישעי' זלה"ה מה שצריכין דוקא במידי דמצי למיהדר בי' כגון באתן לך או במחול לך ותפיס שטרא אבל במחול לך ולא תפיס שטרא אינה צריכה קנין וא"א הר"אש זלה"ה לא חילק יע"ש, וכן הובא מחלוקת הלז בש"ע ח"מ סי' רמ"א סעי' ב' בש"ך ס"ק ד' שהוא מחלוקת ירושלמי וכתב הב"ח שם על דברי רבינו ישעי' וז"ל פי' במחול לך ותפוס שטרא סבר הר"ר ישעי' דהלכה כב"ש דשטר העומד לגבות כגבוי דמי וכדעת רוב הפוסקי' וחשיב התובע מוחזק ודינו כאתן לך יע"ש, וכבר השיג עליו הש"ך בסי' י"ב סע"ק י"ז שדבריו תמוהין דהא קיי"ל הלכה כב"ה דלא הוי כגבוי (ועיי' ב"ש סי' ט' ס"ק ד' ותוס' סוטה דף כ"ה ע"ב ד"ה וב"ה וש"ות שבות יעקב חלק א' סי' ק"כ) ובאמת דבריו תמוהין כי הב"ח בעצמו בח"מ סי' ס"ז תמה על מוהר"יק בשורש צ"ב שר"ל כן להלכה כב"ש דהוא נגד הלכה, ועיי' בכנסת הגדולה בח"מ סי' כ"ה בכללי קים לי ס"ק כ"ה וסי' פ"ב בכללי מגו ס"ק נ"ז, מיהו ת"ח שאמר דבר הלכה אין מזניחין אותו דיש לקיים דברי הב"ח לפמ"ש בתשובת הרמ"בן סי' ק' והובא בש"ך בספר תקפו כהן אף דקיי"ל כב"ה דלא הוי כגבוי מ"מ נקרא בעל השטר מוחזק מחמת שעבוד נכסים כן מוכרח לומר להמעיין היטב בש"ך שם, ומהאי טעמא צריך קנין, וא"כ ה"ה בתפס כיון שמוחזק בשעבוד צריך קנין, מיהו לפמ"ש הש"ך בח"מ סי' ס"ו ס"ק ע"ד מוכח היכי דמוחזק בשעבוד ומחל מהני אף בלא קנין דכתב שם על מה דקיי"ל שם כשמואל דהמוכר ש"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול אפי' למאן דאמר דמחילה לא מהני היכי דתפס שטרא מודה הכא דהא ליתא שטרא בידי' דליהדר לי' כן כתב בעל העיטור יע"ש, וש"ך סובר כסברת רמ"בן דבעל השטר הוי מוחזק כמ"ש בספרו תקפו כהן לענין תפיסה אע"כ דסובר אפילו כשמוחזק בשיעבוד כיון שחבירו יכול לסלקו בזוזי מהני