שערי תורה חלק א לט

הודאה ומחילה, ושפיר מקשה רב פפא כיון דמתני' מיירי בסתם משמע שמיירי בכל גווני אפי' כשנחלקו בהעמדה בדין ניזק אומר שנתחייב בדין על הגדול והמזיק אומר על קטן דבכה"ג הוי חיטין ושעורין דכיון דלפי דבריו כבר עמד בדין טוען על גוף השור שאין יכול לסלקו בזוזי, ולק"מ על המחברים הנ"ל, אך לפ"ז הדרא קו' הנ"ל לדוכתי' דכיון דליכא עדים לפנינו לא מהני הסילוק מקטן דהא הוי דבר שלא בא לעולם כנ"ל, והי' מן ההכרח לומר דגדולי מחברים הנ"ל חולקי' על תוס' כתובות וסוברים דיכול לסלק א"ע בדבר שלא בא לעולם, אבל הוא דוחק כי מנלן לרב פפא להקשות אטו סברא פשוטה הוא דלמא סובר ר' חייא בר אבא דאין יכול לסלק בדבר שיש לו זכות מן התורה היכי שלא בא לעולם לכן נראה דגדולי מחברים הנ"ל הבינו דמתני' מיירי כפשוטו שיש עידי נגיחה רק שלא ידעו מי נגח כמ"ש הראשונים זלה"ה רק דס"ל אפילו באפותיקי דיכול לסלוקי בזוזי יש לו דין הודאה שאינו ממין הטענה כאשר מורה פשט לשון הנ"י ומחבר, ובישוב קו' הש"ך יש לומר כמ"ש האורים ותומים בסימן פ"ח ס"ק י"א ושפיר מיירי קודם העמדה בדין רי וכיון שיש עידי נגיחה מהני מחילה וא"ש

יא ואכתי איכא למידק דהנה בראשונים זלה"ה מבואר דמתני' מיירי בב' אופנים למאן דאמר פלגא נזקא קנסא מסתמא מיירי שיש עידי נגיחה, ולמ"ד פלגא נזקא ממונא לא מוכרח ויש לומר דמיירי שלא הי' עידי נגיחה, וא"כ קשה למאן דאמר פלגא נזקא ממונא כיון דלא הי' עידי נגיחה מאי מקשה רב פפא הא לא דמי לרבה בר נתן דהכא לא מצי לסלק מדבר שלא בא לעולם, ובע"כ צריך לומר כמ"ש אחרונים זלה"ה אפי' למ"ד פלגא נזקא ממונא דלא מוכרח, מ"מ כיון דמתני' סתמא קתני משמע דאיירי אפי' בעידי נגיחה ודלא כש"ך בס"ק ט"ז ושפיר מקשה רב פפא כיון דאי' במתני' סתם ולא מפליג משמע דמיירי בכל גווני הדין כן ואי לא מייתי ראי' שקיל כדאמר מזיק הא בכה"ג הוי חיטין ושעירין, ואולם קשה מאי מקשה רב פפא כיון דמתני' אתי' כר' עקיבא דסובר שותפי נינהו כדאי' שם, וכיון דפלגא נזקא ממונא ואיכא סהדי שנגח אחד מהם ועכ"פ מגיע לו הקטן ואינו יכול לכפור ולפטור א"ע דהא הוא ממונא, וקיי"ל בחשן משפט סי' כ"ט בעדים כל זמן שלא נחקרה עדותן בבית דין לא מהני עדותן חוץ לב"ד כלל דיכולין לומר מוטעין היינו ועיקר עדות היינו כשהעידו בב"ד וכן קיי"ל בח"מ סי' רמ"א סעיף ב' באם הי' לו חפץ אצל חבירו לא מהני מחילה, ובענין קנין באופן המועיל, וא"כ ק' בממ"נ מאי מקשה רב פפא הא לא דמי כלל לרבה ב"נ דאי מיירי שב"ד קיבלו עדות העדים קודם שטענו הבעלי דינים, כיון שברור לב"ד לפי דברי עדים מגיע הקטן לכל הפחות ולר' עקיבא שותפי נינהו הוי השור כפקדון ביד הניזק דכל היכי דאיתא ברשותא איתא לא מהני הודאתו שמחל לו דבכה"ג לא מהני מחילה כ"א קנין באופן המועיל ולא עדיף מחשבה מדיבור, ואי מיירי שהב"ד לא קיבלו העדות עד לאחר שטענו הצדדים ובשעה שטען הניזק גדול הזיק והודה על הקטן לא הי' עדים בדבר דכל זמן שלא נחקרה עדותן בב"ד אין להם שם עדות דאולי יסתרו זה את זה בדרישה וחקירה ולא הי' לניזק שום זכות בדבר כיון דאכתי לא נחקרה עדותן בב"ד והוי דבר שלא בא לעולם ואין יכול לסלק בדבר שלא בא לעולם במידי דהוי דאורייתא וקשה בממ"נ על רב פפא דלא דמי כלל להאי דרבה, מיהו לשיטת גדולי המחברים הנ"ל לק"מ דשפיר י"ל דקו' רב פפא הוא כיון דתנא דמתני' לא קמפליג משמע דמיירי בכל גווני ואפי' באו עדים והעידו קודם שטענו בע"ד דבכה"ג לא הוי דבר שבא לעולם כיון שעכ"פ יש לו זכות על הקטן ומ"מ מהני מחילה כיון דהוא קודם העמדה בדין, ואפי' לר' עקיבא יכול לסלוקי בזוזי ואין לו דין פקדון, אבל לשיטת תוס' הנ"ל דמיד כשהזיק עומד ברשות הניזק קשה קו' הנ"ל וכמו כן קשה למ"ש הראשונים דיש לומר דהסוגי' אזלא להלכה דפלגא נזקא קנסא אף דרב פפא הוא מרא דשמעתא, ובע"כ מיירי שיש עידי נגיחה, לא מבעי' לשיטת תוס' הנ"ל קשה קו' הנ"ל דאף שיש עידי נגיחה כיון דהוי כשותפי ואין יכול לסלקו בזוזי לא מהני מחילה ובעי קנין ואף לשיטת המחברים הנ"ל דלכאורה יש לומר דקו' רב פפא הוא על מתני' כנ"ל מדאי' סתם משמע אף שקיבלו עדות העדים קודם טענתם א"כ עכ"פ הי' לו קצת זכות על קטן, ומ"מ לא הוי כשותף ממש ומהני מחילה כיון דלשיטתם קודם שנגמר הדין לא הוי שותף דבקנס אמרה תורה אשר ירשיעון אלהים דבעינן פסק דין וקודם שפסקו ב"ד שחייב אף שקיבלו העדות לא הוי שלו ממש כשותף דהא יכול לסלקו בזוזי ודמי למלוה שיש לו שעבוד נכסים דלא הוי כגבוי דאפילו לאביי דאמר למפרע הוא גובה דוקא כשגבאו לבסוף אפ"ה יכול למחול והוי דבר שבא לעולם כמ"ש מוהרי"ק כיון שיש לו שעבוד נכסים הוי דבר שברשותו ואין צריך קנין על מחילה כיון דלא היו שלו לחלוטין רק יש לו שעבוד ולא קמה ברשותו, וה"ה בשור זה אין לו רק שעבוד כיון שיכול לסלקו בזוזי ויכול למחול כי דמי ממש לכל המחילות השיעבודין, אבל לאחר העיון הקו' במקומה עומדת אפי' לשיטת מחברים הנ"ל, דהנה איתא בירושלמי הובא בתוס' דף כ"ט ע"א ד"ה על והר"ן במתני' דיתומה שנתארסה דקנס אין יכול למחול דהוי דבר שלא בא לעולם דאולי יודה ויפטר (ומצאתי בקצ"הח שכתב ירושלמי הלז לנידון שחידש הוא זלה"ה) ולכאורה יש לומר דה"מ בדליכא עדים אבל ביש עדים דלא מהני הודאתו יכול למחול, אבל הש"ך בסי' ת' סק"ו כתב דאפילו בעדים על מה שיכול לכפור הוי מודה בקנס והשיג על הטור והמ"מ, ומ"ש בתומים בסי' פ"ח על דברי הש"ך יפה השיג עליו בק"הח בסי' ת', וא"כ הכא בתבעו גדול הזיק ושוה חצי נזקו דהוא למשל מאה זהובים והודה בקטן שוה חמשים זהובים דעל חמשים זהובים אין יכול לכפור דהא יש עידי נגיחה ולכל הפחות קטן הזיק, ועל אידך פלגא חמשים זהובי' אף דהודה פטור דהא על זה יכול לכפור דהא לא ידע מסך הלז כי אם מחממים זהובי' וזהו בודאי דאף אי נימא דמחל על הקטן היינו שלא להשתלם מגופו אבל אי אפשר לומר שמחל לו בנזק כדי שיעור קטן שהוא סך חמשים זהובי', דלמה תובעו בגדול, דהא לא יהי' לו כלל דאם יודה בקטן פטור דמחל לי' ואם יודה בגדול הא בחמשים זהובי' שאין יכול לכפור כשיעור קטן מחל לו ועל המותר סך חמשים זהובי' ג"כ פטור המזיק כיון שמודה בדבר שיכול לכפור דעל חמשים זהובי' שגדול שוה יותר מקטן יכול לכפור דעדים לא ידעו מזה אלא ודאי דלא סילק ומחל רק שלא להשתלם משור הקטן מגופו וא"כ אכתי ק' קו' הנ"ל דהא ע"ז שסילק א"ע מקטן או מחל לא מהני דהוי דבר שלא בא לעולם ואינו ברשותו אף שיש לו עדים דהא אין יודעים למי נגח ואולי יודה בגדול ויהי' לו נזקו כשיעור קטן מגדול ולא יהי' לו שום זכות בגוף הקטן וממילא לא מהני הסילוק ומחילה כיון דתם אינו משתלם אלא מגופו והוא לא מחל רק על גוף זה, ועל מה שמחל לא הי' לו עכשיו שום זכות דודאי אם הי' מוחל המעות שעולה כשיעור דמי הקטן שפיר הי' מועיל מחילתו דהוי דבר שבא לעולם וברשותו דעכשיו יש לו ג"כ זכות זה דעל זה א"י לכפור דעכ"פ מגיע לו כשיעור דמי הקטן מקטן או מגדול אבל בע"כ הוא לא מחל על זה רק שלא להשתלם מגוף הקטן ונגד זה הוי דבר שלא בא לעולם דאולי יודה בגדול דבע"כ כיון שתבעו בגדול בע"כ חושב שיודה לו כן דהא לית לי' סהדי על הגדול, וא"כ בממ"נ קשה אם באו עדים קודם שטענו ונחקרה עדותן בב"ד מ"מ כיון דהוא קנס א"י למחול דבר שלא בא לעולם דאולי יודה בגדול, ואי באו עדים אחר טענתם פשיטא בשעה שתובע בגדול לא הי' שום זכות וגם לא שייך מחילה כמ"ש הר"אש דלפי דבריו לא הזיק הקטן (דבשלמא אם יש עדים עכ"פ ספק לפנינו ב"ד ושייך מחילה) דק שייך לשון סילוק שמסלק א"ע מקטן אף אם המזיק יתחייב א"ע הקטן והא לשיטת תוס' לא מהני סילוק בדבר שב"ל או אינו ברשותו במידי דיש לו זכות מן התורה, ואף דר"ן כתב דרמב"ן שם חולק על ירושלמי כבר כתב המשנה למלך דהוא אזיל לשיטתו דסובר דיכול לסלק א"ע בדבר שלא בא לעולם אף במידי דהוי מן התורה אבל לתוס' שם אף דמחילה בקנס הוי כסילוק מ"מ אין יכול לסלק א"ע כיון דהוי מן התורה וא"כ הדק"ל, וצריך לומר דהסוגי' אזלא לר' עקיבא דסובר ביבמות דף צ"ג דאדם מקנה דשב"ל ה"ה דיכול לסלק מדבר שלא ב"ל או אינו ברשותו כיון דבלא"ה אתי' מתני' כר"ע דסובר שותפי נינהו הוי דחיקא לש"ס לומר דתיתי מתני' כמאן דסובר כוותי' בחדא ופליג בחדא, אך אכתי קשה לפי מאי דסובר ר' הונא במס' ב"מ דף ס"ו ע"ב דאפילו למ"ד אדם מקנה דבר שלא בא לעולם יכול לחזור קודם שבא לעולם מאי מקשה רב פפא על רבה ב"נ אולי סובר דבעינן שיבוא לעולם כל הדבר אבל אם קצת בא לעולם יכול לחזור, אף דמשמע מרש"י שם קצת דאם קצת בא לעולם כמו חניטת פירות אין יכול לחזור מ"מ מנלן להקשות דלמא רבה פליג על זה, וא"כ הכא בקנס לפמ"ש לעיל בשם גדולי