שערי תורה חלק א לח

משום הודאה ומחילה כי אם קודם שעמד בדין ועיין בא"ות ס"ק יו"ד ומבואר למעיין שם שנחלקו אי אמרינן חזקה דמחיל ולשיטת הסמ"ע דתפיסה מהני בע"כ צריך לומר דלא הוי חזקה דמחיל רק מספק אין יכול המלוה להוציא מן הלוה שעורין, ואף דבעלמא אמרינן אין ספק מוציא מידי ודאי יש לומר דשאני הכא כיון דאיכא ספק לב"ד אם מחיל ואין הספק בא מבעל דין לבד איתרע החזקת חיוב וכעין זה מחלק רשב"א בגיטין דף ע"ח ע"ב גבי מחצה על מחצה להמעיין היטב וא"כ לפוסקי' דאמרינן ס"ס נגד חזקה אמאי פטור משעורין לכ"ע בלא תפיס הא יש ספק ספיקא דלמא לא מחיל ואת"ל דמחיל דלמא לא הי' באופן המועיל ע"פ דין תורה דהא ליכא רק חדא חזקה שמן הסתם הוא באופן המועיל ז"א וכמה תשובות בדבר חדא אפי' לפוסקי' דאמרינן נגד חזקה י"ל באיסורא ולא בממון ותו י"ל כיון שאין שני ספיקות סותרים לחזקה רק ספק אחד סותר לחזקה לא אלים כיון שאין הספק השני מצטרף לסתור החזקה, וכן ראיתי בספר פרי מגדים, ותו י"ל כעין שמחלק מוהרי"ק סי' ע"ב ותשובת מוהרי"ט סי' כ"ג דחזקה דאתי' מכח סברא עדיף אפי' מרובא יש לומר נגד חזקה זו לא מהני ספק ספיקא, וחזקה זו שמן הסתם כשרוצה להטיב עם חבירו וליתן כוונתו באופן המועיל אתי' מכח סברא, ותו כל דברינו הוא רק לשיטת תוס' והם סוברים באמת ל"מ תפיסה בשעורין דאיכא חזקה דמחיל והוי ס"ס נגד שני חזקות דלא אמרינין כנ"ל וא"ש ודוק

ט ובדברינו הנ"ל יש לפרש היטב סוגי' דב"ק דף ל"ה ע"ב בדרך פלפול ויתיישב כמה קו' בס"ד, דהנה שם בש"ס מתקיף רב פפא הי' אחד גדול ואחד קטן ניזק אומר גדול הזיק והמזיק אומר לא כי אלא קטן הזיק אחד תם ואחד מועד ניזק אומר מועד הזיק והמזיק אומר לא כי אלא תם הזיק המוציא מחבירו עליו הראי' הא לא מייתי ראי' שקיל כדאמר מזיק נימא תיהוי תיובתא דרבה בר נתן דאמר טענו חיטין והודה בשעורין פטור יע"ש. ולכאורה קשה דבע"כ גם לרש"י ותוס' אף לפי' הר"אש שהבין בכוונתם, וכן הבינו רבינו ירוחם ויש"ש דטעמא דרבה בר נתן משום מחילה, מ"מ במתניתן לא שייך מחילה רק הודאה כמ"ש ר"אש (ולקו' הר"אש בע"כ לא חשו דס"ל דהש"ס מדמי ז"לז ובע"כ הי' להם איזה תירץ המפורש במפרשים) וכן לפי פירושינו בכוונת תוס' דטעמא דרבה שמודה שאינו חייב לו עכשיו ומודה שמחל בנידון דמתני' לא שייך לומר דמודה שמחיל לי דהא באמת לא הזיק רק אחד וכיון שגדול הזיק לא שייך מחילה על קטן דלא דמי לחיטין ושעורין דיוכל להיות שמגיע לו גם שעורין ומודה לו ע"ז שמוחל מעכשיו משא"כ הכא שרק אחד הזיק וכיון שגדול הזיק פטור מקטן, ובע"כ צריך לומר דש"ס סובר דראוי' לומר שמודה לו שקטן לא הזיק לו מעולם ולא הי' חייב מעולם מקטן וא"כ קשה קו' הנ"ל באות זיי"ן מאי מקשה הש"ס דלמא מש"ה שקיל כדאמר מזיק דלא דמי לדין של רבה דהתם לא מהני אודייתא דהלוה שנימא דהחיוב מתחיל מיום שהודה דאנן אמרינן שמלוה מודה שמוחל החוב והיינו שאינו מכחיש ללוה שהי' חייב לו שעורין ומוחל לו ומהני כיון שהוא ברשותו, משא"כ הכא דלא שייך הודאה על המחילה שפיר מחויב המזיק לשלם כדאמר דאף דניזק מודה שלא הזיק הקטן מ"מ כיון שמזיק מודה שקטן הזיק חייב מטעם אודייתא שהתחייב את עצמו בדבר שאינו חייב כמו אודייתא דאיסור וכמו היכי שמודה בדבר שידעינן שאומר שקר מ"מ יכול לחייב א"ע בדבר שאינו חייב ממון והוא כמתנה ה"נ נימא כן כמ"ש הא"ות הנ"ל, וע"ז לא שייך ג"כ מודה בקנס דזהו היכי שהחיוב בא מכח שנאמן שהזיק והיינו אם לא הי' הודאת חבירו המתנגד פטור כשמודה בקנס כיון שעיקר החיוב בא מחמת ההיזק שהזיק שורו לשור חבירו אמרה תורה מודה בקנס פטור, משא"כ הכא כיון שהודאת הניזק לחובתו הוא כעדים ונאמן שקטן לא הזיק ומה שאומר המזיק שקטן הזיק ורוצה ליתן לקטן הוא שמתחייב א"ע בדבר שאינו חייב ורוצה ליתן מתנה לניזק וכיון שהתחייב א"ע בבית דין חל החיוב, ואין לו שם קנס רק שרוצה ליתן השור במתנה, ואף אי בימא דהוי מודה בקנס כבר כתבו מפרשים שיש עדים שנגח אחד מהם או למ"ד פלגא נזקא ממונא יע"ש. ואין לומר דקו' רב פפא דנימא כיון שהודה שגדול הזיק ולא קטן הוי ממילא סילוק שאף אם יודה לו המזיק שקטן הזיק ויתחייב א"ע מ"מ מסלק א"ע מחיוב, דז"א דהא הוי דבר שלא בא לעולם כיון שלע"ע אינו חייב לו כלום בשעה שטוען שגדול הזיק ואין יכול לסלק בדבר שלא בא לעולם במידי דיש לו זכות מן התורה ולא דמי לדרבה, מיהו קו' זו יש לישב לפמ"ש הראשונים זלה"ה דמסתמא מיירי שיש עידי נגיחה, רק שאין יודעין מי נגח ולכל הפחות מגיע לו קטן שפיר שייך מחילה על הקטן שהי' לו זכות לפי דברי העדים דהוי דבר' שבא לעולם דהעדים כבר היו בעולם והודאתו לחובתו מהני שמוחל את הקטן אשר הי' לו זכות על ידי עדים

י אמנם יש לה להתבונן, דהנה תוס' כתבו במס' ב"ק דף ל"ג ע"ב ד"ה איכא בינייהו, לר' עקיבא דסובר שותפי נינהו קיימא ברשותא דניזק משעת הנזק קודם העמדה בדין וחשבינן כאילו בא חצי נזק לידו מאותו שעה ולא דמי לשאר קנס דאינו זוכה עד שעת העמדה בדין דהכא גלי קרא דזוכה משעת נגיחה יע"ש, ואולם בספר שיטה מקובצת בחידושי לב"ק שם ד"ה ולענין פסק כתב בשם הרב המאירי שגדולי המחברים תופסין בזה שיטה אחרת ויראה מדבריהם שדברי ר' עקיבא לאחר שעמד בדין נאמרו, ומתוך כך פסקו שקודם שעמד בדין מכרו המזיק מכור אלא שהניזק חוזר וגובה ממנו שהרי כאפותיקי ואינו דומה לשאר אפותיקי של מטלטלין שכיון שנגח יש לו קול והרי זה כעבד שעשאו אפותקי ואם הקדיש מוקדש משום דר' אבוהו אבל אם עמד בדין אם מכרו אינו מכור ואם הקדישו אינו מוקדש יע"ש ולפ"ז יש להתבונן לשיטת המחברים הנ"ל דקודם העמדה בדין יש לו דין אפותקי ואנן קיי"ל אפי' באפותקי מפורש יכול הלוה לסלק. במעות כדאי בסי' ק"ג סעי' ו' ובסי' קי"ז בע"כ כן הוא לשיטתם דקודם העמדה בדין יכול המזיק אפי' לר' עקיבא לסלק במעות כיון שמכרו מכור רק לאחר העמדה בדין אין יכול לסלק במעות ובש"ע ח"מ סי' פ"ח סעי' י"ג כתב מחבר דין המבואר בנמוקי יוסף היכי דטען דאית לי' גבי חפץ פלוני דשווי' אפותיקי ניהלי' במנה והלה מודה בחמישים זהובים דאוזפא בהלואה גרידא הוי הודאה שאינה ממין הטענה ופטור מתשלומין ומשבועה והנמוקי יוסף למד כן מסוגי' ממועד הזיק את הגדול והמזיק אומר לא כי אלא תם הזיק ולית לך אלא חצי נזק מגופו דאמרינן דהוי טענו חיטין והודה בשעורין, ותמה הש"ך בס"ק כ"ז על זה כיון דיכול הלוה לסלקו במעות, א"כ הוי כתובעו תן לי חפץ כזה או דמי חפץ זה וכשמודה לו בחמשים זוז דאוזפי' הו"ל הודאה ממין הטענה כיון דסוף סוף מודה לו במעות ולא מסתבר לומר כיון שהי' יכול ליתן לו החפץ בעל כרחו או כיון שאם הי' נאבד החפץ פטור לא הוי לי' הודאה ממין הטענה, אלא נראה כיון דסוף סוף יכול לסלקו במעות א"כ תובע ממנו חפץ או מעות מאה זהובי' והלוה מודה בחמשים זהובי' דהוי מודה במקצת גמור, ומה שלמד הנמוקי יוסף שם משור תם לא דמי דבשור תם אין יכול המזיק לסלק במעות דשותפין נינהו, ולכן פי' מ"ש נמוקי יוסף ומחבר דשווי' אפותיקי ניהלי' לאו דוקא אלא ר"ל שהלוה לו על מנת שלא להשתלם אלא מגופו דומי' דשור תם דהיינו כשהתנה עמו כשיגיע זמן פרעון יתן החפץ דוקא בשומא ולא יוכל לסלקו במעות ע"ש והש"ך שפיר כתב דהבין דהנמוקי יוסף כתוס' וסיעתם דאפילו קודם העמדה בדין לר' עקיבא אין יכול לסלקו במעות וא"כ לשיטת מחברים הנ"ל דגם לר' עקיבא יכול לסלקו במעות קודם העמדה בדין קשה מאי מקשה רב פפא על רבה בר נתן ממתני' דאחד גדול ואחד קטן אחד תם ואחד מועד, דהא כיון שעדיין לא עמדו בדין ויכול המזיק לסלקו במעות כשתבעו גדול הזיק ומודה בקטן הוי ממין הטענה דהוי כתבעו תן לי חפץ זה או דמי חפץ זה ובשלמא בלא"ה לק"מ מנלן להש"ס להקשות דלמא אתי' כר' ישמעאל דאמר בעל חוב הוא ויכול לסלוקי בזוזי ולא הוי כטוען חיטין והודה לו בשעורין דיש לומר כיון דבבא אם הי' שניהם של איש אחד שניהן חייבין אתי' כר' עקיבא כדאי' בדף ל"ו ע"א וגם כיון דאי' בש"ס דכולה סתימאי אליבא דר' עקיבא מסתמא כל המתני' אתי' כר' עקיבא ובשגם כיון דקיי"ל כר' עקיבא, אבל לשיטת מחברים הנ"ל קשה, ולכאורה יש לישב קו' זו בפשיטות לפמ"ש הש"ך בסי' פ"ח ס"ק ט"ז אפי' אי הסוגי' אזלא למאן דאמר פלגא נזקא ממונא מיירי בלא עדים דמתני' מסתמא מיירי בלא עדים אלא משום קנס צריך עדים וא"כ משכחת לי' כשתבעו גדול הזיק והעמדתיך בדין ונתחייבת ע"פי עדים וזה אמר קטן הזיק ועליו נתחייבתי בדין, מיהו השתא ליכא עדים אלא מ"מ חייב כיון דעמד בדין וכתב כן לפי שיטתו דסובר כרמ"ה, כמו כן יש לומר בשיטתנו לפוסקי' שפירשו מטעם