שערי תורה חלק א רע

וה"מ באריס ודבר מועט ובדבר שנגמר מלאכתו פירש"י דטרח בי' ומורה התירא ליטול דבר מועט יותר על חלקו מפני טורח ודבר שנגמרה מלאכתו דמשווי' נפשי' כפועל וסבר דלא קפיד ועיין בר"אש ובטור שלחן ערוך חשן משפט סימן ל"ד סט"ו ורי"ף ורמב"ם גורסים בדב' שלא נגמרה מלאכתו וז"ל רמב"ם בפ"י מעדו' הלכה ה' אריס שלקח דבר מועט מן הפירות שבכרו ביומי ניסן ויומי תשרי קודם שנגמר מלאכתן אע"פי שלקח שלא מדעת בעל השדה אינו גנב וכשר לעדות שאין בעל השדה מקפיד עליו וכן כל כיוצא בזה עכ"ל ומשמע מלשונו שאין הטעם משום מורה התירא רק שבאמת אין בעל הבית מקפיד עליו ומוחל לו, והטעם כיון שעוסק במלאכתו באותו זמן מוחל לו ואחר כך אינו מוחל לו, והכסף משנה הבין דכוונתו גם כן משום מורה התירא, ולולי דבריו ז"ל י"ל כמה שכתבתי ונ"מ לדינא לשיטת רש"י וסיעתו אף דאינו נפסל לעדות ואין לו שם גנב אבל מכל מקום צריך לשלם לבע"הב דהא לא מחיל ומקפיד על הדב' אבל לרמב"ם דאמרי' שמוחל לו פטור מלשלם לבע"הב והא דלא ביארו משום דלא איירי לענין תשלומים רק לענין אי כשר לעדות דבזה מיירי הסוגי' ואין דרכו לכתוב מדעתו דבר שאינו מפורש במ"ס ואם כן היה מקום קצת ליישב סוגי' הלז (הגם שלפי דברי רש"י שכתב שהוא גנב לי הרבה לא יתיישב מ"מ לולי דבריו י"ל שהי' רק דבר מועט יותר מחלקו רק לשון הש"ס לא משמע כן מיהו גם לדבריו הוא ל"ד) ואולם זה אינו ובע"כ מוכח כפי' הכסף משנה דאל"כ תיקשי הא לא עדיף מאם היה מייאש שפירוש להגניבה ולכמה פוסקים ומכללן רש"י הוא מטעם הפקר, וקצת משמע בב"מ דף כ"ג ע"ב שהוא מטעם מחילה ואפ"ה אף למ"ד יאוש כדי קנה היינו לענין שאין צריך להחזיר גוף החפץ אבל צריך לשלם הדמים כדאי' בב"ק דס"ו ברש"י ובכל הפוסקי' ודוקא היכי דאיכא שינוי רשות ועיין בח"מ סימן שנ"ג סעיף ג' לדעת כמה פוסקים אפי' כשיש שנוי רשות צריך להחזיר הדמים ומכ"ש ביאוש לחוד אף למ"ד דקנה ועיין בבבא קמא דף קי"ד ע"א לכן נראה לענ"ד בביאור הסוגי' דאי' בב"ק דף ס"ח ע"א דסובר ר' אלעזר סתם גניבה יאוש בעלים וכן קיי"ל בש"ע ח"מ סימן שס"ח ס"ב ובב"ק דף ס"ו סובר רבה יאוש לחודא קונה ואין צריך להחזיר גוף הגניבה וגזילה ולר' יוסף לא קנה אפי' מדרבנן כתב רש"י שם והוא עצמו ישלם והיינו גוף הדבר וכבר כתבנו מ"ש מרדכי בפ' המניח וז"ל וראי' מפ"ק דברכות בתר גנבא גנוב וטעמא טעים הקשה הר"ן הלא מן הדין לקח דקיי"ל עביד אינש דינא לנפשי' וי"ל דהיינו דוקא אותו דבר עצמו שלקח לו האריס מותר לו ליקחנ' בכל מקו' שיוכל להשיגו דומיא דבן בג בג דאמ' שלו הוא נוטל אבל הכא לקח זמורת אחרים שלא גנב לו האריס יע"ש ועיין במוהרי"ק שרש קס"א שמפלפל אולי הפירוש בש"ס שלקח ר' הונא הזמורות שלקח לו האריס ועיין במוהרש"ל בפ"ב דב"ק סי' ה' ולפמ"ש יש לומר שלקח אותן זמורו' שגנב ויובן היטב הפי' בסוגי' ונקדים ג' הקדמות ידועים:

א) האריך היש"ש שם בראיות ברורות דהא דיכול למיעבד דינא לנפשי' היינו כשברור לכל העולם או יש עדים כדבריו או שיש לו מגו, אבל בלא"ה בודאי אין יכול לתפוס דלא שבקית חי לכל ברי' מי שירצה יתפוס ויטעון שמגיע לו וחולק על מוהרי"ק ז"ל:

ב) מבואר במס' ב"ב דף ל"ג ע"א בסוגי' דרבא בר שרשום כתבו תוס' בד"ה לקוחה דלא אמרינן מגו שיכול לטעון טענה להכחיש את הקול אף דאם הי' טוען הי' נאמן מ"מ ליכא מגו דאינו רוצה להעיז פניו ועיין בכנ"הג בחשן משפט סי' פ"ב בכללי מגו ס"ק פ"ד ובתומים שם שכתבו כן במוחלט לדעת רוב הפוסקים (ועיין נ"בי מהדורא קמא חלק חשן משפט סי' ל'):

ג) במסכ' סוכה ד"ל ע"א מבואר ברש"י שם ב' לשונות לל"ק סובר ר' הונא יאוש גרידא לא קנה וללישנא בתרא סובר דקני ונראה להוכיח מסוגי' דסובר יאוש כדי לא קני ובזה נבוא לבאר הסוגי' ואומר לולי דברי המרדכי ז"ל שמיירי שבאמת לקח ר"ה אותן זמורות שגנב האריס ובזה קיימינן בשיטת מרדכי דלא מצי למיעבד דינא לנפשי' רק היכי שרוצה לתפוס אותו דבר שיהיה שלו דומי' דבן בג בג, ולפי זה אי נימא סתם גניבה יאוש בעלים ויאוש כדי קנה אין יכול למיעבד דינא לנפשי' לתפו' מגנב כיון שהי' מייאש ואין לו עליו רק תביעת דמים ואף כשתופס גוף הגניבה הוי כתופס דבר אחר דהא צריך להחזיר גוף הגניבה אבל אי ס"ל יאוש כדי לא קנה הגנב גוף הגניבה יכול לתפוס אותו דבר וא"כ לפי זה א"ש דרב הונה היה תופס אותן זמורות כי סובר יאוש כדי לא קנה וא"כ יוכל להחזיק בגוף הזמורות ושפיר מצי למיעבד דינא לנפשו ואין צריך לילך לבית דין ואולם כבר נתבאר דעת רש"ל אף שיכול לתפוס גוף הדבר שרוצה להחזיק היינו היכי שיש לו עדים או שהיה לו מגו ויש לומר דר' הונא הי' לו ב' טעמים שיוכל לתפוס כי היה לו מגו שהיה אומר שנתן שיבושא לאריסא וגם היה ידוע לרבנן שאריסא גנב ואולם רבנן סוברים יאוש כדי קנה וא"כ מדויק היטב שרבנן אמרו שמיע ל ולא יהיב מר שיבושא לאריסא וא"כ אף לדבריך שיאוש כדי לא קני מ"מ אין יכול לתפוס אף גוף הדבר שדנין עליו רק כשיש לך ראי' שכדבריך כן הוא או מגו והא לית לך מגו כיון שיש קול שאין אתה נותן ואין לך מגו להכחיש הקול וז"ש שמיע לן ואמר להו מי קא שביק לי מידי הא קא גניב לי' כולי', וע"ז קא דייק רש"י בלשונו הקדוש וכי אינו חשוד בעיניכם שהוא גנב לי הרבה יותר מחלקו ור"ל כיון שאתם יודעים הוי כדבר ברור שאתם עדים ורשאי למיעבד דינא לנפשי אף שאין לי מגו כי יש לי עדים וכיון שאני תופס גוף הזמורות יכול אני למיעבד דינא לנפשי כי יאוש כדי לא קנה ואולם הם סוברים יאוש כדי קנה וכיון דסתם גניבה יאוש בעלים בע"כ אין לו תפיס' על הזמורות כי הזמורות בעצמן שייכים לאריס לכן אף שהיה לו עדים א"י למיעבד דינו לנפשי' כסברת מרדכי ולכן אמרו לו היינו דאמרי אינשי בתר גנבי גנוב וטעמא טעים ר"ל שגם אתה טועם טעם גניבה ובנ"ד שייך מאמר אינשי שגם הגונב מן הגנב עושה עבירה כי גנב קונה החפץ ואין צריך להחזיר רק דמים וכי אחר גנב החפץ עושה עבירה וא"כ אין לך רשות לתפוס גוף חפץ ממילא לא מצית למיעבד דינא לנפשך כמ"ש מרדכי הנ"ל וקיבל עליו דיהיב ר"ל הזמורות גופייהו כיון שקנה הגנב ביאוש וא"ש

ו ומעתה נבוא לבאר עובדא דרבה בב"ח, הנה רש"י פי' שתברו בפשיעה, ואולם הרי"ף פי' שלא תברו בפשיעה ובנמוקי יוסף הביא ב' פירושים וכן במוהרש"א רש"א בחידושי אגדות דלאו בפשיעה הוי תברו לחביות ע"ש, ונלע"ד לבאר הסוגי' על פי פי' רי"ף ומוהרש"א ובסגנון אחר דהנה במתני שם מבואר המעביר חביות ממקום למקום ושברה בין שומר חנם ובין שומר שכר ישבע ר' אליעזר אומר זה וזה ישבע ותמה אני אם יכולין זה וזה לישבע ופירש"י כלומר אף אני שמעתי מרבותי כר' מאיר אבל תמה אני ע"ש, ובברייתא נחלקו ר' מאיר ור' יהודא וסובר ר' יהודא דאמר שומר שכר משלם, וכתבו רי"ף והר"אש וז"ל וליתא לדר' יהודא דאמר נושא שכר משלם דקיי"ל סתם במתני' ומחלוקת בברייתא הלכה כסתם מתני' יע"ש וכ"כ כל הפוסקים, ואי' במס' יבמות דף מ"ג ע"ב מסתמיך ואזיל ר' אבוהו כו' א"ל סתמא במתני' ומחלוקת בברייתא מאי א"ל הלכה כסתם, וכתב בחידושי רשב"א במס' בבא קמא דף ק"ב הובא בספר שב שמעתתא שחיבר כבוד אאמ"ו הגאון נר"ו בשער ז' אות ח' וז"ל הא דאמרינן בפ' החולץ סתם במתני' ומחלוקת בברייתא הלכה כסתם מתני' האי כללא ר' אבוהו בלחוד הוא דכייל ואמוראי אחרינא לית להו הכי וצידד שם לומר דגם בכה"ג הוי כסתם ואח"כ מחלוקת כי הברייתות נישנת בסוף אחר סידור משניות יע"ש ובמס' עירובין דף מ"ו ע"ב סובר ר' יוחנן ר' מאיר ור' יהודא הלכה כר' יהודא ומעתה יש לומר דגם רבה בב"ח סובר כר' יוחנן רבו כדאי' בכמה דוכתי אמר רבה בב"ח אמר ר' יוחנן עיין במס' ב"מ בדף ל"ח ע"ב ובכמה דוכתי ובכה"ג מבואר בספרי הכללים שמוכח שהי' רבו ור' יוחנן אמר במס' יבמות ובכמה דוכתי דהלכה כסתם מתני' ואולם בסתם מתני' ואח"כ מחלוקת במתני' אין הלכה כמתני' כדאי' שם וי"ל בסתם מתני' ומחלוקת בברייתא הי' רבה בב"ח מסופק אי האי כללא עדיף מכללא דר' מאיר ור' יהודא הלכה כר"י והי' אצלו ספיקא דדינא וסובר בספיקא דדינא מהני תפיסה וא"כ לולי דברי רש"י ז"ל שפירש שהי' שלא במקום מדרון ובפשיעה י"ל כפי' רי"ף ומוהרש"א שלא פשעו ושברו במקום מדרון ולא הי' בדובלא ורבה בב"ח הודה להם שלא פשעו או שהי' עדים שלא פשעו ולכן לא רצה שישבעו ולק"מ קו' הרי"ף על הי"א המובא שם ואולם לר' יהודא אף שלא פשעו מ"מ שומר שכר משלם ורבה בב"ח הי' מסופק אי הלכה כר' מאיר בסתם משנה או כר' יהודא לכן עשה חכמה נפלאה דכבר נתבאר סוגי' דב"ק דף כ"ז ע"ב ההוא גרגותא דבי תרי דכל יומא הוי דלי חד מנייהו אתי חדא קא דלי ביומא דלאו דילי' א"ל יומא דידי הוא לא אשגח בי' מקיל פנדא דמרא ומחי' א"ל מאה פנדי בפנדי למחי' אפי' למ"ד לא עביד אינש דינא לנפשי' במקום פסידא עביד אינש דינא לנפשי' דאתמר ר' יהודא אמר לא עביד אינש דינא לנפשי' ר' נחמן