שערי תורה חלק א רסט

רק על דמי החפץ, וראיתי שכבר נחלקו בזה אבות העולם, מוהרש"ל במס' בבא קמא בפר' ב' סי' ה' כתב אף להסוברים דמהני תפיסה בס"ד ובמחלוקת רבוותא שיכול לומר קים לי היינו דוקא שתופס גוף החפץ שטוענים עליו וכן הדין בנדונית חתנים דמהני תפיסה במחלוקת רש"י ור"ת היינו דווקא בגוף הדבר שטוענים עליו אבל לתפוס משל חבירו דבר הו"ל כגזלן ומתחילה נזקקין לו להחזיר גזילתו ואחר כך ידין עמו ולא מהני תפיסתו וכ"כ מוהרי"ק סי' קס"א והש"ך בספר תקפו כהן מסימן ק"ח עד סימן קי"ג השיג ע"ז וסובר שמהני תפיסה אף שאין לו טענה על גוף החפץ שתפס והנה לשון המרדכי בפ' המניח שהביא הפוסקים הנ"ל מורה כמוהרי"ק ורש"ל שכתב בסי' למ"ד וז"ל קיי"ל כר' נחמן דאמר עביד אינש דינא לנפשי' פסק רבינו מאיר דהני מילי בחפץ המבורר שהוא שלו ומחזיק בו ומסרב להחזיר כו' וראי' בפ"ק דברכות דאמר בתר גנבא גנוב וטעמא טעים והקשה רבינו קלונמיס הלא מן הדין לקח דקיי"ל עביד אינש דינא לנפשיה ויש לומר דהיינו אותו דבר עצמו שנחלק לו לאריס מותר לו לקחנה בכל מקום שיכול להשיגה דומי' דבן בג בג דאמר שלו הוא נוטל אבל הכא לקח זמורות אחרות שלא גנב לו אריס עכ"ל ועיקר הטעם בספיקא דדינו בתיקו או באבעי' דלא איפשטא או במחלוקת רבוותא דמהני תפיסה משום דעביד אינש דינא לנפשי' כמ"ש הש"ך בסי' פ"ט והביא ראי' מבעל התרומות שער י"ד שהוכיח מהא דאי' בפ' כל הנשבעין גבי פלוגתא דרב ושמואל סוברים מת לוה בחיי מלוה ואח"כ מת מלוה אין יורשיו נשבעין ונוטלין דאין אדם מוריש שבוע' לבניו ור' אלעזר סובר דיורשים נשבעין ונוטלין ואיתא בש"ס דעביד כרב ושמואל עביד דעביד כר"א עביד וכתבו כל הפוסקים דלכתחילה עבדינן כרב ושמואל וכתב בעל התרומות ומסתברא דאי קדמי יתמי מלוה לתפוס מנכסי דיתמי לוה אע"ג דמית לוה בחיי מלוה כיון דתפיס לא מפקינן דהא כיון דאסיקנא דדיינא דעביד כרב אלעזר עביד ולא מהדרינן עובדא וקיי"ל בעלמא עביד אינש דינא לנפשי' והו"ל כמאן דאזיל לב"ד ודנו לו כר' אלעזר כיון דתפיס תפיס ומכאן הוכיח הש"ך שאפילו ברבים לגבי יחיד (כמו התם דרב ושמואל הם רבים לגבי ר' אלעזר) אף דלכתחילה כרב ושמואל אפ"ה מהני תפיסה מספק דהא יתמי מלוה אינם טוענים ברי והוא שלא ברשות ולאחר שנולד הספק, ואם כיון שעיקר הטעם משום עביד אינש דינא לנפשי' ראוי להיות כמו התם בעביד דינא לנפשי' שבעינן שיתפוס אותו חפץ שדנין עליו כמ"ש המרדכי משא"כ היכי שמחויב להחזיר אותו חפץ לא מהני תפיסה דלא מיקרי מוחזק ובאמת האורים ותומים בכללי קים לי ס"ק ק"ח כתב כרש"ל ז"ל ומסתברא דברי רש"ל כי חפץ שטוען ואין לו טענה בגוף החפץ כי כל היכי דאיתא ברשותא דמרי' איתא וכיון דמודה שהוא של חבירו רק תפסו למשכון הרי חבירו יכול להקדישו ואין זה בגדר גזל ולא נתייאשו הבעלים דהרי דהמודה לו בו ואין לי עליו רק תפיסה א"כ הרי חבירו יכול להקדישה וכל היכי דאיתא ברשותי' דחבירו קאי ואינו נקרא תפיסה כלל זולת כטוען על גוף החפץ ה"ז עביד אינש דינא לנפשי' עכ"ל והדברים נכונים, ונראה להביא ראי' לסברא זו היכי שמוכרח להחזיר אותו דבר שטוען עליו רק שיש לו תביעה על ממון שדנין עליו לא הוי מוחזק במה שתפס הדבר כדי לתבוע הממון מהא דאיתא במס' ב"מ דף ק"י ע"א יתומים אמרו אנו השבחנו ובעל חוב אמר אביכם השביח על מי להביא ראי' סבר ר' חנינא למימר ארעא בחזקת יתמי קיימי ועל בע"ח להביא ראי וא"ל ההיא סבא הכי אמר רב יוחנן על היתומים להביא ראי' מ"ט האי ארעא כיון דלגוביינא קיימי כמאן דגבי' דמי ועל היתומין להביא ראי' וכתב רש"י כיון דבין היתומים השביחו ובין אביהם השביח דינו ליטול קרקע עם השבח ואם היתומים השביחו מעלה להן השבח בדמים הלכך גבי ארעא עם השבח בממ"נ נמצא היתומים תובעין להוציא ממנו ועליהם ראי' יע"ש ולמד מזה בתשובת מיימוני דשייכי לס' משפטים סימן י"ב הובא במג"א סי' קנ"ד ס"ק כ"ג לענין ס"ת ועיין בשלטי גבורים בפ' הנשבעין (בדפי הספר שי"ב) שלמד מזה היכי שהדבר שתפס עומד להחזיר אין לו תפיסה על הממון שרוצה לתבוע כי על הממון הוא שכנגדו מוחזק וכן כתבתי בכלל ט"ו פרט ג' וזהו יותר מעטרים שנה שאמרתי בפני כבוד א"א מ"ו הגאון נר"ו ובפני גדולי חכמי פולין שקשה לי ע"ז מהא דמקשה הש"ס בבא מציעא דף כ"א ע"ב על אביי דאמר יאוש שלא מדעת לא הוי יאוש ממתני' דפירות מפוזרין הרי אלו שלו והא לא ידע דנפל מיני' דלכאורה יש להבין מנ"ל להקשות דלמא לא איירי אביי רק בודאי יאוש שלא מדעת כמ"ש רמב"ם בפרק י"ד מהלכות אבידה הלכה ד' שעדיין אומרים הבעלים שמא נתתי לפלוני או במגדול הוא מונח או שמא טעיתי בחשבון וכיוצא באלו הדברים אין זה יאוש משא"כ במתני' הוי ספק יאוש שלא מדעת אולי היה יאוש מדעת והוי של מוציא כיון שתפס ואולם כבר הרגיש בזה הרב המגיד שם בהלכה ה' וז"ל ודע שנראה מן הסוגי' שכל דבר שיש לחוש אם ידעו בעלים בנפילתו אם לאו אסור מספק לפי ששם אמרו גבי מעות מפוזרין הרי אלו שלו ומקשינן עלה דאביי ופרקינן אדם עשוי למשמש בכיסו בכל שעה אלמא מספיקא בדבר שאין לתלות אסור דאל"כ מאי קשי' ומאי פירוקא זה נ"ל וכל הסוגי' מוכחת כך עכ"ל ואולם צריך להבין על הש"ס גופא מנלן להקשות ובע"כ צ"ל לפמ"ש תוספת במסכת כתובות דף ט"ו ע"ב ד"ה להחזיר ובמס' יומא דף פ"ה ע"א ד"ה להחזיר ובס' שיטה מקובצת בשם הראשונים ז"ל דמוציא מציאה לא הוי מוחזק שאין לו חזקת מרא קמא כי לא היה מארי דממונא רק יש לו שם תופס ותפיסה מספק לא מהני נגד חזקת מרא קמא לדידן דקיי"ל תקפו כהן מוציאין מידו ותפיסת המוציא הוא מספק שאין יודע אם היה יאוש מדעת ולבעלים יש להם חזקת מרא קמא ול"ד למ"ש הרמב"ן הובא בר"אש במס' בכורת דף י"ב ע"א סימן ט"ו דתפיסה ברשות מהני שאני הכא אף שתפס בהיתר שמותר ליקח המציאה מכל מקום אין לו דין תפיסה ברשות כמ"ש בש"ות תרומת הדשן סי' שכ"א דבעינן שבעלים התפיסו מדעתם לאותו שהוא מוחזק והתפיסו לו אדעתא דהכי שיהיה שלו ועיין בש"ך בסי' נ"ז ונ"ח ובתומים בכללי תפיסה לכן ל"מ תפיסתו נגד חזקת מרא קמא שהיה לבעלים בחפץ שתפס המוציא מציאה מספיקא והא דלא מוקי הש"ס דאביי סוב' דתקפו כהן אין מוציאין מידו ותפיסה מספק מהני נגד חזקת מרא קמא יש לומר כיון דרבה רבו סבר דמוציאין מסתמא סובר כוותי' ואולם קשה לפמ"ש תוס' במס' ב"ק ד"ה הכי נמי וז"ל אע"ג שאין יאוש מועיל באבידה בתר דאתי לידי' מ"מ בעי למילף שפיר דיאוש קני בגזל בתר דאת' לידי' דבמציאה נמי ניהו שלא היה קונה לענין זה שלא יצטרך להשיב ולהפטר לגמרי הואיל וכבר נתחייב בהשבה מכל מקום היה קינה לענין זה שלא יתחייב לשלם כי אם דמים כמו לגבי גזל יע"ש וא"כ קשה דלמא סובר אביי כרבה דיאוש כדי קונה בגזל על גוף החפץ וא"צ לשלם כי אם דמים וה"ה אף בודאי ישל"מ דלא הוי יאוש א"צ לשלם כי אם דמים ועכשיו שהוא ספק ישל"מ הוי המוצא מוחזק בממון שעל הממון יש לו חזמ"ק וקשה קו' הנ"ל מאי מקשה מפירות מפוזרין דלהכי הוא שלו כיון דהוי ספק ישל"מ והפירות הם בודאי של המוציא ואין הספק רק בממון וע"ז יש לו חזקת ממון מעליא, וצ"ל דהקו' הוא לאביי לשיטתו דמשמע דמתני' מיירי בכל גווני אף שהאובד טוען ברי ובב"ב דף קל"ה סובר אביי אפי' ברי גרוע עדיף משמא אפי' בחזקת ממון מעליא ועוד הארכתי בזה בדרך פלפול ואין כאן מקומו:

**(הג"ה עיין מ"ש בשאלות ותשובת נודע ביהודה חלק אבן העזר סי' ל"א בהג"ה ומ"ש אאמ"ו הגאון נר"ו, בשו"ת שמן רקח חלק א' סי' נ"ה בסופו ובצל"ח בחי' לכתובות דף י"ט ע"ב ד"ה איסורא, ובש"ות ת"ה סי' שי"ד ודוק מיהו דברי תרומת הדשן תמוהין מאד כמ"ש בחלק ב'

)** ה ונלע"ד לבאר על פי כלל הנ"ל סוגי' דברכות דאיתא שם רב הונא תקיפו לי' ארבעה מאה דני דחמרא על לגבי' ר' יהודא ורבנן כו' ואמרו לי' ליעיין מר במילי א"ל מי חשידנא בעינייכו א"ל מי חשיד קב"ה דעביד דינא בלא דינא אמר להו אי איכא מאן דשמיע עלי מילתא לימא אמרו לי' הכי שמע לן דלא יהיב מר שיבישא לאריסא אמר להו מי קא שביק לי מידי הא קא גניב לי' כולי' פירש"י וז"ל מי שביק לי מידי מיני' וכי אינו חשוד בעיניכם שהוא גנב לי הרבה יותר מחלקו עכ"ל אמרו לי' היינו דאמרי אינשי בתר גנבא גנוב וטעמא טעים פירש"י הגונב מן הגנב אף הוא טועם טעם הגניבה עכ"ל אמר להו קבילנא דיהבנא לי' יע"ש ויש לדקדק: א) בלשון רש"י בד"ה מי שביק שפירש דברים מיותרים למה לן אם הוא חשוד בעיניהם הא אף אי לא היה אריס חשוד בעיניהם הי' גם כן התירץ כהוגן: ב) למה אמרו בלשון מליצה היינו דאמרו אינשי כו' ולא קאמרו בפשיטות שאסור לעשות דבר זה: ג) קשה מדוע יהיה באמת אסור לעשות כן כיון שבאמת הי' גנב אמאי לא יהיה רשאי להחזיק, ולכאורה עלה בדעתי דהנה איתא במס' סנהדרי' דף כ"ו ע"ב אמר רב נחמן גנב ניסן וגנב תשרי לא שמי' גנב