שערי תורה חלק א רסז

כ"ז שבע"ד עומדים לפניו נאמן הדיין כשני עדים ומחויב לה להחזיר ואם אין עומדים לפניו אינו רק כע"א ומחויב התופס לישבע ש"דא להכחישו וממילא לק"מ קו' הש"ס ונהדר ונידייני' כי אם יהי' דין חדש אזי יזכה בדין כי יהי' תפיסתו קודם שנולד הספק דהא עיקר הספק מתחיל משעה שדיין הניח הדין בספק כשדן על הענין וא"כ אי אפשר למיהדר ולדון, ואולם אי נימא ת"כ אין מוציאין מידו ומהני תפיסה בספיקא דדינא אף בתפס לאחר שנולד הספק א"א לוקמי בגווני הלז דהא אף אם אמת כדיין שהי' מזכה למוחזק מחמת ספק מהני תפיסת השני אף שהוא לאחר שנולד הספק אבל אי נימא דת"כ מוציאין מידו ול"מ היכי שתפס אחר שנולד הספק רק היכי שתפס קודם שנולד הספק קמה קו' הנ"ל וא"כ לא מבעי' לפירש"י שם דקו' הוא מס מסיפא דברייתא בודאי קשה כנ"ל אלא אפי' לפמ"ש ריטב"א והובא בש"ך סי' כ"ג סק"א דקו' הש"ס וליחזי זכותי' הוא מרישא דברייתא למה לן נאמנתו ומשמע דקו' ונהדר ונידייני' הוא ג"כ על רישא, ג"כ קשה הא שפיר משכחת תפיסה כשהי' עומדין לפני הדיין תפס השני מראשון לפי דברי דיין וניהו אי מיירי שהחפץ שהי' דנין עליו לא הי' תחת יד אחד מהם כשהם בב"ד אי אפשר למצוא גווני הנ"ל לפמ"ש הש"כ בת"כ סי' קכ"ו שא"י לתפוס ע"י שליח דהוי בגדר תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים מ"מ קשה מנ"ל להקשות דלמא מיירי שהדבר שדנין עליו הי' ביד אחד מהם לפני דיין ותפס השני בעצמו, אע"כ דסתם נ"מ סובר דת"כ אין מוציאין מידו וא"א לוקמי וכנ"ל. ולפ"ז מיושב קו' האורים ותומים בסימן כ"ה סק"ה בסופו לרב דסובר בכתובת דף צ"ד ע"ב חלוקה עדיפא ול"ל שודא קמה קו' הש"ס וליהדר ולדייני' דאף בפעם שני' יפסוק חלוקה ובהנ"ל א"ש די"ל דרב סובר ת"כ מוציאין מידו ותפיסה ל"מ בספיקא דדינא רק כשתפס קודם שנולד הספק ובלא"ה לק"מ קו' הש"ס ואולם הרמב"ם סמך על סתם גמרא וא"ש. ואולם כ"ז הוא דרך פלפול ובלא"ה קשה לפמ"ש בהגהות אשר"י במס' סנהדרין דף ל"א דכל היכי דפליגי יחיד ורבים ולא אתמר דלית הילכתא כדברי המרובים ואתמר הלכה כיחיד לא מהדרינן עובדא בדיעבד יע"ש וא"כ הוי לוקמי בגווני שהי' דן במחלוקת שהי' בין יחיד ורבים ואתמר הלכתא כיחיד ודיין טען שפסק כרבים דלא מהדרינן עובדא בדיעבד והבע"ד טוען שפסק כיחיד ולכן א"א למיהדר ולדייני' מלכתחילה יפסקו כיחיד כיון שהלכה כיחיד וצ"ל כמ"ש תוס' בכמה דוכתי דדרך הש"ס לנקוט גווני הפשוט וה"ה דמצי למינקט גווני אחריני ולא מוכרח, ובלא"ה יש לדחות ודברי אלה הם רק לפלפולא בעלמא

ד אמנם יש להביא ראי' מהא דאי' במס' כריתות דף כ"ג ע"א אמר ר' יוחנן שור הנסקל שהוזמו עדיו כל המחזיק בו זכה בו, ופירש"י דהפקר הוא משנגמר דינו אמר רבא מסתברא טעמא דר' יוחנן כגון דאמר נרבע שורו ופירש"י הטעם דמסתמא אפקרי' מיני' דסבר עידי אמת הן הלכך הפקר הוא וכן קיי"ל להלכה כמ"ש רמב"ם בפרק א' מנזקי ממון הלכה י"ג ועיין בהר"אש במס' ב"ק דף קי"ו ע"א ובמרדכי בפ' הגוזל בתרא סימן קס"ט וש"ות מוהרי"ק שורש ג', ואולם בירושלמי במס' סנהדרין בפרק ו' ה"ב ובב"ק בפ' שור שנגח הלכה ח' נחלקו בזה ר' יוחנן ור"ל וסובר ר"ל דהוי הפקר בטעות, ועיין בס' מראה פנים ויש להבין באיזה סברא פליגי ר' יוחנן ור"ל דבע"כ וודאי מודה ר' יוחנן דהפקר בטעות לא הוי הפקר דהוא הלכה פשוטה בש"ס וכן מבואר בתוס' במס' גיטין דף מ"ז ע"א ד"ה אדעתא שכן סובר ר' יוחנן, ועיין בתוס' במס' ב"מ דף ס"ו ע"ב ד"ה התם ובע"כ פליגי בזה גופא אי הוי בטעות ויש לחקור מאי טעמייהו, ולכאורה י"ל דנחלקו בסברא אי אדם מייאש ממונו בספק השקול, היכי שמסופק אי יהי' לו זכות אי מפקיר מספיקא לר' יוחנן סובר מספיקא מפקיר דחושש אולי עידי אמת הן, ור"ל סובר שאינו מפקיר מספיקא והוי הפקר בטעות, ולכאורה יש לה"ר לזה מהא דאי' במס' ב"מ דף כ"ג ע"א בהא דאי' במתני' כריכות ברשות הרבים הרי אלו שלו אמר רבה אפי' בדבר שיש בו סימן קסבר סימן העשוי לדרוס לא הוי סימן פירש"י שאין בעליו סומכין עליו לתת סימן מימר אמר נשחת הסימן בדריסת הרגלים, ורבא מוקי דדבר שאין בו סימן אבל בדבר שיש בו סימן חייב להכריז דסימן העשוי לדרוס הוי סימן יע"ש ובע"כ מחלוקתם לרבה אפי' מספיקא מייאש ועיין רש"י בב"מ שם דכ"א ע"א ד"ה מעות דיאוש הוא מטעם הפקר (ואף לתוס' ב"ק דף ס"ו ע"א ד"ה כיון מ"מ טעם אחד הוא כמו שאין מייאש ממון מספיקא ה"ה אינו מפקיר ממון מספיקא) ורבא בע"כ סובר מספיקא אינו מייאש ממונו וי"ל דנחלקו בזה ר' יוחנן ור"ל, אף ז"א דא"כ רבא דסובר דהוי סימן בע"כ סובר מספיקא אינו מייאש והכא סובר כר' יוחנן דמפקיר מספיקא ותו דבע"כ גם במחלוקת הנ"ל אי אפשר לפרושי כפשוטו דאי' במס' מכשירין בפרק ג' מצא בה מציאה אם רוב נכרים אינו חייב להכריז ואם רוב ישראל צריך להכריז מע"מ צריך להכריז, ומבואר ברמב"ם בפרק א' מהלכות אבידה הלכה ז' שאפילו בא ישראל ונתן סימן אינו חייב להכריז ברוב נכרים שמייאש מפני שהוא אומר עכ"ום מצאה יע"ש וכ"כ תוס' במס' ב"מ דף כ"ד ע"א ד"ה כי וכן מוכח כדבריהם דאי אפשר לומר הטעם דתלינן שנפל מרוב נכרים הא קיי"ל דלא סמכינן על רובא היכי דאפשר לברורי, ועיין בתוס' ב"מ דכ"ג ע"א ד"ה והא כל מה דאפשר לתקן ולהשיב ממון לבעלים ע"י הכרזה מתקנינן, וא"כ אמאי לא יכריז אולי נפל מישראל ויתן בו סימן וכמו דקיי"ל באיסורא ברוב מצוין אצל שחיטה מומחין הם דלא סמכינן היכי דאפשר לברורי (ולפמ"ש מגן אברהם בסימן תל"ז סק"ד א"ש אך דבריו סותרים למ"ש בסימן ח' ס"ק י"א וטו"ז ביו"ד סימן ל"ט סק"ו וכבר העיר מזה בש"ות נודע ביהודה חלק יו"ד סימן נ"ה) ולענין זה חמור ממין מאיסורא כי באיסורא רובא וחזקה רובא עדיף ובממון לא מהני רוב נגד חזקת ממון ועיין תוס' במס' ב"מ דף כ' ע"ב אע"כ כתוס' ורמב"ם ולא הוי אפשר לברורי דאפי' נפל מישראל מייאש ובע"כ במחצה על מחצה דחייב להכריז משום דאינו מייאש מספיקא וא"כ קשה על רבה דסובר סימן העשוי' לדרוס לא הוי סימן (ומ"ש הפני יהושע במס' ב"מ שם לפרש מתני' הלז אף שהוא דבר נחמד מ"מ נראה שכתב רק לפלפולא בעלמא ולא משמע כן בש"ס ובפוסקים להמעיין בדבריהם) ובע"כ צריכין אנו לדחוק דפליגי אי רוב נוטה שידרוס רבה סובר דמייאש מחמת שרוב נוטה שיפסיד ממון כי הוא שכיח שידרוס ומיד דשכיח הוי בגדר רובא ובכה"ג מוכח ממתני' דמכשירין דמייאש ורבא סובר דלא שכיח ומספיקא אינו מייאש ועיין בתוס' במס' ב"מ דף כ"א ע"א ד"ה אלו וא"כ בנ"ד במחלוקת ר' יוחנן ור"ל ליתא לדברינו הנ"ל ודוחק לומר דפליגי אם יותר נוטה שלא יוזמו עדים דכ"ז הוא דוחק להמעיין היטב, לכן נראה דרמב"ם סובר דר' יוחנן ור"ל בירושלמי הנ"ל פליגי במחלוקת שנחלקו אמוראים בב"מ דף ו' אי תקפו כהן מוציאין, והיינו אי תפיסה מספיקא מהני נגד חזקת מרא קמא וא"כ י"ל דתרווייהו סוברים דיש לנו ספק בכוונת בעל השור אם הי' מפקיר או לא דיש לומר אולי מספיקא דסובר עידי אמת הן הפקיר או דחושב אולי מ"מ ימצא עידי הזמה אף שלא ידע בבירור שאומרים שקר מ"מ כיון שהוא ספק אצלו לא הי' מפקיר וזהו גופא הוא לנו ספק אם הפקיר והוי ספק הפקר וקיי"ל כשיש ספק אם הפקיר או לא קם הדבר בחזקת מרא קמא ואולם אם תפס תלי' במחלוקת הנ"ל אי תפיסה מהני נגד חזקת מרא קמא כמו בתקפו כהן ויש לומר דר' יוחנן סובר כר' המנונא דתקפו כהן אין מוציאין מידו דתפיסה מהני נגד חמ"ק לכן סובר כל המחזיק בו זכה, כיון שתפס עכשיו מהני תפיסתו מספיקא ור"ל י"ל דסובר כרבה דתפיסה מספק לא מהני נגד חזקת מרא קמא וכיון שהחזיק מספק לא מהני תפיסתו וא"כ רמב"ם שפיר פוסק כר' יוחנן דקיי"ל הלכה כר' יוחנן בר מתלת וכמ"ש רבא במס' יבמות דף ל"ו ואין להקשות על דברינו לפמ"ש פני יהושע במס' כתובת דף י"ב שברי מהני נגד תופס דאף דקיי"ל כר' נחמן ור' יוחנן דלא מהני ברי משום דאיכא חזקת ממון המתנגד אבל היכי דליכא חזקת ממון רק מעלת התפיסה לבד מהני ברי וא"כ אמאי לא מהני טענת ברי של בעל השור היכי שיאמר שלא הי' מייאש ובשגם כי אפשר לברורי ולשאול את פיו בממ"נ אם יודה שהפקיר פשיטא דמהני הודאתו לחובתו (ודוחק לומר דנ"מ היכי דחב לאחרינא) ומ"ט דר"ל, ואם יטעון בברי שלא הפקיר וכיון שאין המחזיק יכול לידע כוונתו ובע"כ טוען שמא והמחזיק אין לו דק מעלת התפיסה אמאי סובר ר' יוחנן דמהני תפיסתו הא בכה"ג ראוי לומר ברי ושמא ברי עדיף, ודוחק לומר דמיירי ששכח מה הי' בדעתו ועיין בתוס' במס' שבועת דף כ' ע"א ד"ה לישנא, דמסתימת לשון הש"ס לא משמע כן דכל כי האי הו"ל לפרושי שדרך אמוראים לפרושי ולא לסתומי, דז"א חדא לפמ"ש תוס' בכמה דוכתי בברי גרוע ושמא טוב לא מהכי אפי' לר' הונא ור"י וה"ה לר' יוחנן נגד תופס בעינן ברי טוב, ואפי' לשיטת הרמב"ן