שערי תורה חלק א רמו

מעוברת לא נשמע דסד"א דוקא התם שאין עדי' יודעין מבעילה אף שמיירי בכל גווני אפי' כשרוב העיר שהיא דרה שם הם פסולין ומסתמא כאן נמצאת מעוברת כאן הי' הזנות כמ"ש הב"ש ותו אפי' אי לא אמרינן כ"נ וכ"ה איכא ג"כ רוב פסולין דרובא דעלמא הם נכרים מ"מ כיון שא"י מי הלך אצל מי ליכא רק ספק רוב י"ל בכה"ג סובר ר"ג דנאמנת בכל גווני לא מבעי' אי אומרת שאזלה לגבי דבועל דהוי קבוע בודאי נאמנת כיון דאיכא ספק השקול מהני ברי שלה כדין ספק איסורין שבעל דבר נאמן דהא לפי דבריה ליכא רוב פסולין, וגם לולי דבריה איכא ספק ברוב ומכ"ש שחזקת היתר מסייע לה דעדיף מעלמא רק אפי' אי טוענת שהלך הבועל לגבה רק שפריש ממיעוט כשרים מ"מ נאמנת במגו משום דהוי מגו בעיקר רוב אבל היכי שידוע שהלך הבועל לגבה ואיכא רוב פסולים סד"א דמודה רבן גמליאל שאינה נאמנת כיון דלית לה מגו דלא אמרינן חזקה בודקת ומזנה קמ"ל רישא אף שראוה שנבעלה ושהלך הבועל אצלה מ"מ נאמנת לר"ג משום חזקה בודקת ומזנה, וע"כ רישא רבותא לר"ג וסיפא רבותא לר' יהושע אף דאית לה מגו אינה נאמנת הגם אליבא דרב אסי אית לי' לר' יהושע מגו דהא בנסתרה מודה ר' יהושע דנאמנת לומר לכשר נבעלתי במגו דלא נבעלתי, היינו ברוב כשרים דהיכי דליכא מגו פוסל ר' יהושע אפי' ברוב כשרים כמו דאמר ריב"ל והיכי דאית לה מגו מודה דלא עשו מעלה ביוחסין היכי דאית לה מגו לאצטרופי, כעין דאי' בדף ט"ו דלא עשו מעלה ביוחסין בתרי רובי אבל היכי שרוב פסולין אללה והיא אומרת לכשר נבעלתי אף שיש לה מגו דלא נבעלתי סובר ר' יהושע דאינה נאמנת משום דהוי מגו במקום רוב מה"ט סובר בסיפא אף שיט לה מגו שהי' קבוע אינה נאמנת כיון שטענה שטוענת עכשיו הוא נגד רוב לא אמרינן אפי' מגו בעיקר רוב (והמעיין היטב במס' כתובת דף י"ט ע"א בגמ' וברש"י ד"ה אין יראה דהא כללא אי אמרינן מגו בעיקר אנן סהדי לא מוכרח ולכאורה לרש"י שם הוא מחלוקת תנאים) וא"ל דא"כ קמה קו' הש"ס בקידושין דף ע"ד על ר' למה לא סתים דברי אבא שאול במתני' דידן כיון דגם ר"ג מכשיר אפי' בודאי רוב פסולין דז"א כיון דסובר כמאן דסובר לדברי המכשיר בה פוסל בבתה בלא"ה ניחא כדאי' שם דקמ"ל אבא שאול להכשיר הבת מיהו י"ל דלא ניחא לש"ס לומר לאפושי מחלוקת בין ר"ג לר' יהושע שיסבור ר"י דלא אמרינן מגו בעיקר רוב כיון דאפשר לומר דרב אסי סובר כר' יוחנן דמאן דמכשיר בה מכשיר בבתה כיון דהלכה כוותי' הא עדיפא לש"ס לתרץ

פרט ד יבואר ביאור דברי תוס' וסיעתם בהך חזקה דבודקת

ז יש לחקור בכוונת רבותינו בעלי תוס' במה שכיילו לן לר"ג איכא חזקה דבודקת ומזנה, לכאורה הוא נגד הסברא והשכל כיון דאיסורין שווין אם נבעלה לכשר או נבעלה לפסול, רק שבאם תינשא לכהן א"כ מנלן דבעת הזנות הי' מסיקא אדעתא לינשא לכהן דלמא יצרה תקפה לבעול לפסול, והי' דעתה להנשא לישראל ועכשיו נשתנה דעתה, ומנלן דאמרינן הוכיח סופה ע"ת, עיין בחולין דף ל"ט, ומלשון תוס' משמע להדי' שבעת הזנות בודקת ומזנה והא נגד הסברא ולכאורה יש לומר כוונת תוס' והנה הראשונים נחלקו עם הרמב"ם זלה"ה רמב"ם בפ"ט מא"ב הלכה א' כתב וז"ל אחד ממזר שנשא ישראלית או ישראל שנשא ממזרת כיון שבעלו אחר בקידושין לוקין קידש ולא בעל אינו לוקה בעל ולא קידש אינן לוקין משום ממזרת שאין לך בכל חייבי לאוין מי שילקה על בעילה בלא קדושין אלא כה"ג באלמנה עכ"ל וכתב ה"המ שם וז"ל ומ"מ רבינו בעל ולא קידש אינו לוקה משום ממזרת ר"ל שאינו לוקה משום ממזרת אבל לוקה משום פנוי' וכמ"ש בפ"א מאישות שהבועל אשה שלא לשם קדושין לוקה מן התורה מפני שבעל קדישה, אבל משום לאו דממזרת אינה לוקה שאין לך בכל חייבי לאוין מי שילקה על בעילה בלא קדושין אלא כה"ג באלמנה ועיין בכ"מ שכתב בשם הר"א בנו של רמב"ם שביאה בקהל הנאמר בחייבי לאוין לא הוי אלא בקדושין וזנות לא מיקרי ביאה בקהל, ואולם ראב"ד וחכמי לונוויל חולקים ע"ז כמ"ש בהמ"מ שם וז"ל אבל ממזר דדבר ידוע שעל הקדושין אינו לוקה שהרי אין כתוב בהן לאו בקיחה ועל ביאה בלא קדושין לוקה כמו שהכתוב מפורש צווח לא יבוא שהוא הבעילה ומפורש בפרק אלו נערות דאקשינן בהדי' אי ר' יצחק קשי' ממזרת וה"ה לעמוני ומואבי ופצוע דכא ושאר כל חייבי לאוין וכיוצא בהן יע"ש, עוד נחלקו רמב"ם עם ראב"ד דעת רמב"ם כמבואר בה"המ הנ"ל ובמ"ש בפ"א מאישות ה"ד בבא על פנוי' בדרך זנות אפי' באקראי בעלמא עובר על לאו דאוריי' לא תהי' קדישה, וראב"ד השיג ע"ז שאין קדישה אלא המזומנת ומופקרת לכל אדם ועיין בטור א"העז סי' כ"ו ומבואר בחלקת מחוקק שם סע"ק א' שאפי' לדברי ראב"ד אסורה ביאת פנוי' מיהו מדרבנן דהא אפילו יחוד פנוי' גזרו בב"ד של דוד יע"ש ולפ"ז יש לומר דתוס' סוברים לגמרי כראב"ד בביאת פנוי' לכשר מישראל לא עבדה רק על איסור דרבנן, ובביאת פנוי' לפסול לקהל אפי' בלא קדושין עברה על איסור דאורייתא דהא אם היתה בהתראה לוקה ושפיר כתבו אשה מזנית בודקת ומזנה שלא לבעול לפסול כ"א לכשר והטעם כיון דיש לכל ישראל חזקת כשרות וה"ה לאשה כדאי' בכמה דוכתי' ואיסור דאורייתא חמור לאינשי ואיסור דרבנן לאו כ"ע זהירי כדאי' בה"המ בפ"א מאישות ה"ד ולכן אמרינן שמן הסתם הי' בודקת ומזנה ליבעל לכשר והוי רק איסור דרבנן ולא לבעול לפסול דאיכא איסור דאורייתא, אבל ז"א לפמ"ש תוס' במס' יבמות דף ט"ו ע"ב ד"ה קסברי שהקשו למ"ד עכ"ום ועבד הבא על ב"י הולד ממזר בשלמא מעבד הוא ממזר דבעבד איכא לאו אלא עכ"ום אמאי הוי ממזר ב"ד של שם גזרו ומדאורייתא היתר הוא ותי' אע"ג דביאת היתר הוא בצינעא מ"מ כיון דלא תפסי בה קדושין הוי ממזר כמו בעבד יע"ש ואמאי מכשיר ר"ג אפי ברוב פסולין שהם עכ"ום כמו בחורבה דדברא הא בזה לא שייך בודקת ומזנה משום איסור דאורייתא דהא גם ביאת עכ"ום שפוסלה מכהונה הוי ביאת היתר מדאורייתא בצנעא, ועיין מס' קדושין דף ע"ה ע"ב ד"ה ור' ישמעאל, ואולם ראיתי לבעל קצות החושן בס' אבני מלואים סימן ט"ז סק"א שכתב להוכיח מסוגי' דע"ז דף ל"ו ע"ב דעכ"ום הבא על בת ישראל אפי' בצנעא הוי איסור דאורייתא, ומ"ש תוס' בקדושין דף ע"ה ד"ה ור"י דבתך לא תקח לבנו הוא אזהרה לתפיסת קדושין י"ל כמ"ש תוס' בע"ז שם ד"ה לא תתחתן דהוא אזהרה לביאה וכ"כ בסימן ז' סע"ק ג' שפיר יש לומר כדברינו הנ"ל בכוונת תוס' ואכתי יש קצת לפקפק בתי' זה כעין שכתב הר"אש בקדושין דף ע"ג ע"א סימן ז' אטו נשי דיני גמירי ועיין בקדושין דף י"ג ע"א וה"נ אטו דינא גמירי לידע שעם ישראל כשר הוא רק איסור דרבנן ועם פסולי קהל הוי איסור דאורייתא דין שנחלקו עמודי העולם, ועיין תוס' ב"מ דף ט"ז ע"ב ד"ה ונתן מיהו בש"ך חושן משפט סימן ס"ו סע"ק כ"ו השיג על הר"אש בפ' הכותב שכתב כיו"ב לענין מגו דלאו כ"ע דיני גמירי וז"ל מ"ש לאו כ"ע גמירי הוא נגד הסברא דהא אשכחן כמה מגות חמורות יותר מזה שצריכין לימוד ועומק גדול בים התלמוד שהאשה נאמנת באותן מגות וכל הש"ס ופוסקים מלאי' מזה בכמה מקומות ולא אמרינן שמא אינה יודעת הדין ואם מצינו לפעמים בש"ס אטו כולהו נשי דינא גמירי היינו דוקא במקומות שאמרו הם ושם יש טעם בדבר משא"כ בשאר דוכתי דאל"כ בטלת רוב וכמעט כל המגות שבש"ס יע"ש ולפי דברי הש"ך מ"ש הרשד"ם סי' כ"ב ומוהר"א ששון סי' כ"ה הובא בכנ"הג בכללי מגו סימן פ"ב סע"ק ע"ז שאין להאמין עם הארץ במגו דטען טענה דאפשר דהוא לא ידע הדין, נדחה מהלכה כי הם נמשכו אחר דברי הר"אש בפ' הכותב כמ"ש בתומים שם סע"ק כ"ח:

וקצת יש להביא ראי' לשיטת הש"ך מהא דאי' במס' בכורת דף ל"א ע"א ורואה את קדשי' אם יש לו שלמים בתוך ביתו ונפל בו מום יראה אם קבוע הוא ויפדה ויוציא לחולין ואי' הטעם בגמ' משום דאי בעי מיתשל עלה ופירש"י וז"ל ואינו נחשד לומר על מום עובר שהוא מים קבוע דמה לו לשקר הא אם הי' רוצה להוציאן לחולין יכול הוא לעשות בהיתר ולשאול לחכם ולפתוח בחרטה דהקדש בטעות ולומר בטעות הקדשתיו יע"ש וקשה הא בזה פליגי ב"ש וב"ה במס' ב"ב דף ק"ך ע"ב בס"א הקדש טעות הקדש ובה"א אינו הקדש ועיין במס' נזיר דף למ"ד ובמס' ערכין ואף דקיי"ל כב"ה מ"מ כתבו תוס' ב"מ דף ט"ז ע"ב ד"ה ונתן דלאו כ"ע גמירי הלכה היכי שהוא מחלוקת, וא"כ לשיטת הר"אש וסיעתם קשה דלא הוי מגו דלמא לא ידע הדין דהקדש טעות לא הוי הקדש והא דמום ניתר פשוט לכל בני אדם וכ"ע גמירי אע"כ דבכל גווני אמרינן מגו ולפ"ז שפיר יש לקיים סברת תוס' דבודקת ומזנה אי נימא דביאת עכ"ום בצינעא אסור מן התורה וכ"כ ביאת פסולי קהל משא"כ ביאת כשר, ואולם לרמב"ם דביאת פנוי' לכשר אסור מדאורייתא