שערי תורה חלק א רלט

וכבר מבואר דנגד חזקה הוי מילתא דלא שכיח וחזקת כשרות הוא חזקה אלימא חזקה דאתיא מרובא דרוב ב"י כשרים וכל דפריש מרובא קפריש כמ"ש בפ"י בגיטין די"ז וא"כ הדק"ל אמאי תיקנו חכמים במשנה אחרונה הא חשש וגדר שתלך למקום שאין מכירין בה ובנדרה ותנשא לא שכיח ברוב נשים רק במיעוט ולא עשו תקנה וגדר במילתא דלא שכיח ובשלמא בטמאה אני לך י"ל כמ"ש תוס' ור"אש ביבמות דף כ"ה דרוב האומרות כן משקרות אבל בנטולה מן היהודים, ונראה לחלק לפמ"ש הר"אש שם נחלקו משנה ראשונה עם משנה אחרונה בדין למשנה ראשונה בנטולה אני מן היהודים לא הוי דברים שבינו לבינה ואין יכול להיפר כיון דאפשר שיגרשנה ולמשנה אחרונה הוי דברים שבינו לבינה, וא"כ י"ל הא דלא גזרו או תיקנו משום מילתא דלא שכיחא היינו היכי שהי' מוכרחין לעקור דבר תורה או לעשות דבר שיש בו טורח משא"כ התקנה בנטולה מן היהודים שיפיר לחלקו יוכל לעשות בנקל וליכא הפסד ועקירה ד"ת בדבר שפיר חשו אף למילתא דלא שכיח כיון דבגוף הדין סוברים משנה אחרונה דתשמיש הוי דבר שבינו לבינה ויוכל להיפר חששו גם לחשש זה כיון דאפשר לתקן בלי עקירת דבר תורה ובנקל אף לחוש לחששא דלא שכיח חיישי ותיקנו וא"ש ולק"מ כן נלענ"ד ויש להאריך בזה הרבה ואין כאן מקומו

כלל כג בו יבואר דין נאמנות חיה לענין יוחסין ובו ד' פרטים

פרט א יבואר מקורו ואם נאמנות מן התורה או רק מדרבנן

א גרסינן במס' קדושין דף ע"ב ת"ר נאמנת חיה לומר זה כהן וזה לוי וזה נתין וזה ממזר פירש"י נשים שילדו בבית אחת אשת כהן ולוי ונתין וממזר וכן קיי"ל כמ"ש רי"ף ור"אש ורמב"ם בפרק ט"ו מאיסורי ביאה הלכה ל"ג ובטוש"ע א"העז סימן ד' סעיף ל"ב ויש לחקור אי הא דנאמנת חיה הוא מן התורה או מדרבנן, וראיתי שנחלקו בזה אבות העולם הר"ן כתב שם וז"ל ולאו מדינא אלא דהימנהו רבנן לפי שעל פי הרוב אי אפשר בענין אחר יע"ש והובא דבריו להלכה בבית שמואל סימן ד' ס"ק ס', ומשנה למלך שם הלכה י"א וכן כתב הטו"ז שם ס"ק כ' בפשיטות ולענ"ד הר"אש בתשובת כלל נ"ב הובא בב"י א"העז סימן קנ"ו חולק וסובר דנאמנת מן התורה דז"ל הא דמספקא לך אם האשה נאמנת על עצמה לומר אילו חדשי העיבור שילדה אחר מות בעלה כשלא שהה שלשים יום שלא תצטרך חליצה לא ידענא במה נסתפקתם למה תהי' נאמנת אפילו לאחר איתתא לא מהימנא כ"ש לעצמה להתיר יבמה לשוק ולא מצינו נאמנות לאשה אלא ההוא דעשרה יוחסין דקאמר התם שלשה נאמנים על הבכור חיה אביו ואמו והתם גופא לא אמרינן הכי אלא משום דגלי קרא יכיר יכירנו לאחרים ובשביל שהאמינה תורה לאביו ואע"פי שהוא קרוב ויחיד וטעמא שאין אחר יכול להכירו עכ"ל ומשמע להדי' מלשונו כיון שנתנה תורה נאמנות לאב ה"ה אם וחיה נאמנים מן התורה על הבכור, והמעיין בטו"ז שם ובב"ש ס"ק ס' נראה לענין גוף הנאמנות מדמו נאמנות חיה לענין יוחסין לנאמנות חיה לענין בכור ותו דהא דבר שבערוה וממון דומים ז"לז וכמו שהתם נאמנות חיה מן התורה ה"ה לענין יוחסין נאמנות מן התורה ואף שיש חילוק לענין זמן הכירות הבכור לזמן הכירות היינו מטעם שכתבו שם, כמ"ש בפרט ב' ומיהו יש לדחות ראי' הלז מהר"אש כמבואר להמעיין, וראיתי באגודה שם שכתב וז"ל שלשה נאמנים על הבכור אילו הן חיה כו' שמעתי פוסקים מכאן שמאמינים לאדם דבר שהוא עסוק בה ולא אחר כי האי דחיה נאמנת ונפקי מיני' לחירופין וענינים הנעשים בבית הכנסת של הנשים דסמכינן אנשים להעיד עכ"ל לשונו סתום ולא נתבאר אם הוא מדאורייתא או מדרבנן ובש"ות תרומת הדשן סימן שנ"ג כתב דאחד מן הגדולים פסק דנאמנת אשה להעיד לאלמנה אילו בגדים לבשה בחיי הבעל משום דאין אנשים רגילין להסתכל בבגדי הנשים והביא ראי' מדאמרינן שלשה נאמנים על הבכור חיה וכו' יע"ש וגם לשונו סתום קצת ועיין בס' כנסת הגדולה בח"מ סימן ל"ה בהגהות בית יוסף סק"ח וי"ז, ודברי רמ"א שם בסי"ד לא הבנתי שכתב שם וז"ל אילו פסולים להעיד אפי' במקום דלא שכיחי אנשים כשרים להעיד וכל זה מדינא אבל יש אומרים דתקנת קדמונים הוא במקום שאין אנשים רגילים להיות כגון בב"הכ של נשים או בשאר דבר אקראי שאשה רגילה ולא אנשים כגון לומר שבגדים אלו לבשה פלונית והן שלה שאין אנשים רגילים לדקדק בזה נאמנת עכ"ל מבואר שהבין שאינו אפילו מדין חכמים מחכמי הש"ס זלה"ה רק מתקנת הקדמונים, והמעיין באגודה ות"הד לא משמע כן, ותו דהא משמע להדיא דמהאי טעמא נאמנת חיה לפי שאין אנשים רגילים להיות אצל לידה ואולי מחלק דוקא היכי שאי אפשר לידע בשום אופן על ידי אנשים כמו בלידה שאין דרך עדים כשרים להיות שם בכה"ג נאמנת עכ"פ מדרבנן אבל היכי שאפשר שיהיה שם עדים כשרים רק דלא שכיח לא עקרו דין תורה והוא רק תקנת קדמונים, אך לשון אגודה ותרומת הדשן לא משמע כן, ולולי דבריהם הי' נראה לומר כעין שכתב הרמב"ן בחידושיו לגיטין דף ב' ע"ב ד"ה עד אחד וז"ל ע"א נאמן באיסורין וי"מ משום דכתיב וספרה לה לעצמה וק"ל התם אתחזק איסורא כו' וניגמר מיני' דע"א נאמן באיסורין אפי' א"א אלא שאני התם מתוך שנאמנת ע"ע נאמנת נמי לבעלה אבל שאר עדות מנלן א"נ שאני התם אי אפשר שתביא עדים לפסיקת זיבתה ונדתה ולספירתה ולטבילתה לפיכך האמינה תורה ואין למדין ממנה לשאר עדיות כלל שאין דנין אפשר משאי אפשר עכ"ל וא"כ סובר רמב"ן שמה"ט האמינה תורה לאשה בנדה כיון שאי אפשר בענין אחר כמו כן י"ל מה"ט נאמנת חיה בלידה הן לענין יוחסין והן לענין בכור כיון דאי אפשר בעדים כשרים, ובירושלמי קדושין שם הלכה ב' אי' וז"ל ר' בא בשם ר' חסדא שלשה הן שנאמנת על אתר חיה כו' חיה ותקח המילדת ותקשור על ידו שני לומר זה יצא ראשונה כו' יע"ש משמע שהוא דאורייתא ואפשר שהוא רק אסמכתא בעלמא ועיין בש"ות שב יעקב חלק א"העז סימן ג' ובא"ות סימן ל"ה ס"ק ט' העולה שלענ"ד צ"ע אי נאמנת מן התורה או רק מדרבנן ותמהני על ב"ש ומ"ל שתפסו בפשיטות שהוא רק מדרבנן

ב והנה הב"ש בס"ק י"ז תמה על הר"ן שכתב שאינה נאמנת רק מדרבנן הא קיי"ל דבר שאין לו חזקת איסור וחזקת היתר נאמן עד אחד כמ"ש ביו"ד סי' קכ"ז וה"ה לענין יוחסין אמאי א"נ מן התורה לומר זה נתין וזה לוי וזה ממזר וכתב לתרץ וז"ל ואפשר דס"ל אשה שאני ואינה נאמנת אפילו בדבר שאין לו חזקה אלא במילתא דע"לג ואיני יודע מנ"ל עכ"ל, ולכאורה דברי ב"ש תמוהין דלא דמי להתם דהוא רק מילי דאיסורא אבל הכא לענין לפסול לבוא בקהל יש לומר שהוא בכלל לא יקום עד אחד באיש ואפילו שאינו אומר נגד חזקה ג"כ לא קם אפי' ע"א כשר כמו בממון שכתבתי בכלל ע"א בממון שרבו הסוברים שלא קם עד אחד אפילו שאין שניהם מוחזקים ותו המעיין במס' קדושין דף כ"ו ע"א ובתוס' דיו"ד שם מבואר לפסול לאשה מלינשא לכהן הוי דבר שבערוה ובעי שנים ור"ן סובר במס' גיטין דף ס"ג ע"א דאין דבר שבערוה פחות משנים אפילו בלא אתחזק איסורא (ועיין בר"ן במס' קדושין דף ס"ג ע"ב ובחולין דף צ"ו ע"א ודוק) וכיון דהר"ן בע"כ סובר משום האי טעמא שאין אנשים רגילים לידע אינה נאמנת מן התורה ולא יליף מנדה ועיקר קו' הב"ש הי' כיון דהוא ספק השקול ע"ז שפיר יש לומר כמ"ש, מיהו בלא"ה דברי הר"ן סותרים זא"ז דלעיל מיני' כתב בד"ה אבא שאול שאין האם נאמנת לפסול את בנה שהוא ממזר כתב וז"ל ואע"ג דחיה נאמנת כדאי' בגמרא שאני התם לפי שהוחזק כאן ממזר דאיירי בארבע נשים שילדו בבית אחת אשת כהן ולוי ונתין וממזר וגילוי מילתא בעלמא הוא דמגלי עכ"ל משמע דסובר דנאמנת מן התורה וכאן כתב שנאמנות חיה הוא מדרבנן לפי שאי אפשר בענין אחר ולפי דבריו הו"מ לתרץ בפשיטות דאם א"נ לפסול את בנה ולומר שהוא ממזר דשאני חיה שהמנוה רבנן לפי שעל רוב אי אפשר בענין אחר אבל הכא אוקמא אדינא שאין אשה נאמנת להעיד, ומצאתי ראיתי שכבר הרגיש בזה הפני יהושע ולכן יצא לחלוק על הב"ש וסובר בכוונת הר"ן שסובר שמן התורה נאמנת חיה כי ע"א