שערי תורה חלק א רלח

עדה שירושלמי סובר שאם הי' חבר יחוש לעצמו יש לומר דסובר כמ"ש מוהר"ם לובלין וסיעתו הובא במשנה למלך בפ"י מהלכות גירושין הלכה כ"א שהאי דלא יגרש אא"כ מצא בה ערות דבר הוא רק עצה טובה אבל לפי מה שהוכיח שם מבבלי בגיטין דף צ' ע"א ומה שאמר רב פפא לאביי שם מוכח שהוא איסור דאורייתא גם חבר לא יחוש לעצמו בזיוג ראשון אך גם לפי זה קשה על פוסקים דעכ"פ הו"ל לבאר בזיוג שני שראוי לחבר לחוש לעצמו הגם שבגוף דברי ירושלמי יש לפרש כדברינו מ"מ הדקדוק על הפוסקים שהשמיטו לא מיושב כל כך. ועוד עלה בדעתי לומר בכוונת הירושלמי לפי פירושינו לכן מדמה לתרומה דס"ל כמו שסובר ר' ששת בבבלי שאוכלת בתרומה משום שלא יוציא לעז על בנים מה"ט ראוי שלא יחוש לעצמו שאם יגרשנה יהי' הוצאת לעז על הבנים וכיו"ב איתא ביבמות דף כ"ד ע"ב בעידי כיעור וקלא פסיק שאין מוציאין מבעלה ביש לה בנים משום הוצאת לעז ואף דהתם הוא בעל כרחו מ"מ יש לומר הכא כיון שאין לנו חשש ברור ראוי לחוש על הוצאת לעז ואף מדעתו לא יגרשנה כי חששו חז"ל על הוצאת לעז לתקנת הבנים, ואפילו רבא מודה כי בתרומה ליכא לעז שאמרו תרומה הוא דלית לה כמ"ש הר"ן משא"כ בכה"ג ומכ"ש לרב ששת ומה"ט אין חילוק בין זיוג ראשון לזיוג שני, וא"כ א"ש שר' אילא קאמר שאין צריך לחוש לעצמו על דרך שפירשתי למעלה והראי' כיון שהתיר ר' חנינא לאכול בתרומה משום שלא להוציא לעז על בנים מכ"ש שאין צריך לחוש לעצמו ומ"ש לא מסתברא אינו בלשון תמי' רק בניחותא כנ"ל ולכן השמיטו כי אפילו בזיוג שני אין צריך לחוש לעצמו ביש לו בנים ומה שלא ביארו באין לו בנים שראוי לחוש לעצמו יש ליישב בשיטת רמב"ם זלה"ה ברוב פעמים מה דאתי מדיוקא ואינו מפורש להדי' בבבלי ובירושלמי השמיטו כנלענ"ד, מיהו כל זה הוא להגדיל תורה ולקושטא דמילתא ראיתי בהגהות מרדכי ביבמות בפ"ב סימן ק"א ובמרדכי קדושין בפ' האומר סי' תק"ל שהבינו הפי' בירושלמי כמ"ש קרבן העדה, ומה שהשמיטו שאר פוסקים כתבתי לעיל בכלל ה' פרט ח' ישוב נכון לזה דוק ותשכח כדברי

פרט ג יבואר ביאור משנה אחרונה וקצת פלפול אי תקנו תקנה אף במילתא דלא שכיח

י יש לחקור בהך דינא דמשנה אחרונה הנ"ל ומקודם נברר מחלוקת אחרונים זלה"ה בהא דאי' בש"ס בכמה דוכתי בגזירות חכמים במילתא דלא שכיח לא גזרו בו רבנן אי שייך גם בתקנת חכמים לומר במילתא דלא שכיח לא תיקנו חכמים ומבואר במשנה למלך בפרק ד' ממלוה ולוה הלכה י"ג מחלוקת בזה דעת רד"ך ומוהרא"י סימן רכ"ב דוקא בגדרים וסייגים די לנו במה שהחמירו וגדרו במילתא דשכיח אבל בלא שכיח לא גזרו דליכא למיטעי משום אקראי בעלמא אבל כשאין הענין משום גדר אלא מילתא באפי נפשי' שרצו לזכות את ישראל פשיטא שעל כל צד זכיה ותועלת תיקנו אבל דעת מוהר"י טיטצאק הובא בספר שארית יהודה סי' כ"ה דאף בתקנות איכא למימר מילתא דשכיח תיקנו ומילתא דלא שכיח לא תיקנו ולפ"ז יש לעיין בהך דינא דמשנה אחרונה דהנה רש"י ביבמות ור"ן בנדרים פירשו בז"ה שלא תהא אשה עיניה נותנת באחר ומקלקלת עצמה על בעלה דשמא תלך למקום שאין מכירין בה ובנדרה ותנשא יע"ש וא"כ האי חששא דשמא עיניה נותנת באחר דשייך בטמאה אני לך הוא תקנה לזכות הבעל נראה לכאורה לרד"ך תיקנו אף בלא שכיח, אבל בנטולה אני מן היהודים דחשש הוא שמא תלך למקום שאין מכורין בה ובנדרה ותנשא שהוא רק גדר לא גזרו במילתא דלא שכיח, ואולם כבר הוכיחו מתשובת מוהריב"ל חלק א' סימן ע"ו ותשובת חכם צבי סימן ס"א מסוגי' דבבא מציעא דף מ"ט דאפילו בתקנה אמרינן במילתא דלא שכיחא לא תקנו רבנן ולפ"ז לכאורה קשה על משנה אחרונה מהא דאי' בש"ע יו"ד סימן רל"ד סעיף כ"ג דעת המחבר בעל שקיים נדרי אשתו והלכה לפני שלשה הדיוטות והתירו לה מותר וכתב רמ"א וי"א דאין לחכם או שלשה הדיוטות להתיר אחר הקיום של הבעל וכתב רמ"א דהעיקר כסברא ראשונה ואנן קיי"ל במס' חולין דף ג' ובמס' גיטין דף ל"ז ע"ב דחזקה לא שביק התירא ואכל איסורא וא"כ אמאי חשו חכמים בנטולה אני מן היהודים שמא תלך למקום שאין מכירין בה ובנדרה ותנשא מה"ת תעבור עבירה דאורייתא בחנם כיון דבידה לילך לפני שלשה הדיוטות או חכם ותאמר הנדר ותתחרט על מה שאסרה א"ע על כל העולם כי אף שלא תתחרט על בעלה מ"מ יועיל חרטה על השאר ולא תעבור והוי מילתא דלא שכיחא שתעבור עבירה אשר בידה לעשות בהיתר ומה שהוא נגד חזקה הוי מילתא דלא שכיח וכמ"ש הש"ך בח"מ:

והא בררנו שלא גדרו גדר על מילתא דלא שכיח בשלמא לפוסקים דלא מהני התרה אחר הקמה דבעל שפיר חיישו חכמים במשנה אחרונה כיון דלמשנה ראשונה לא מצי הבעל להיפר כמ"ש הר"אש שם דאפילו דברים שבינו לבינה לא הוי דאפשר שיגרשנה יע"ש אולי לבעל לגודל הקפידו על מה שיכופו לגרשה יקיים הנדר כדי שלא תמצא היתר לאיסורה ולא תוכל לינשא ועל ידי זה תביא לידי קלקול שתלך למקום שאין מכירין, אבל לשיטת המחבר וסיעתו קמה ואין לומר כדאי' במס' קדושין דף ס"ג מי יימר שתמצא שלשה ז"א כדאי' בשבת דף מ"ו דשכיחי הדיוטות להתיר נדר (וכבר הרגיש המשנה למלך בפ"ד מבכורת בסתירת הסוגי' ומיישבו בס' שע"המ וכן מבואר ברשב"א ביבמות דף פ"ח דבנדרים שכיח הדיוטות) וכיון שחל הנדר דהא אין יכולה להינשא לשום אדם שבעולם יכולין להתיר, ואולם לרב אסי דסובר בנדרים דף ס"א ע"ב דאין פותחין בחרטה וביארו הר"אש והר"ן שאמר שהוא מתחרט מעצמו ואין לו פתח שיאמר אדעתא דהכי לא נדרתי יש לחוש שמא לא תהי' לה פתח ולא יכולין ב"ד להתירה ועיין במס' יבמות דכ"ה ע"ב במתני' ברש"י שכתב שלא מצא פתח לחרטה ועיין ת"הד סימן רע"ט אבל לדידן דקיי"ל כרבא בדף ס"ג דפותחין בחרטה כדאי' בסי' רכ"ח ס"ז ומ"ש רמ"א דנהגו להחמיר לעשות מן החרטה פתח הוא חומרא בעלמא וגם הא בודאי בידה לעשות עיין ש"ך סק"ג וכיון שבאמת תרצה אח"כ להינשא יהי' לה חרטה והיאך גדרו גדר במילתא דלא שכיחא, אבל באמת הא לק"מ לפי מאי דקיי"ל וכן משמעות כל הפוסקים דבעינן חרטה דמעיקרא וכ"כ הר"אש והטור שיזהר הנודר שלא יאמר שמתחרט מעיקרא אא"כ הי' ברור שהי' רוצה מלא יהי' נדר מעולם שאל"כ אין התרה התרה והוא באיסור נדר כל ימיו וא"כ יש לומר בנטולה אני מן היהודים חשו לתרווייהו שמא עיניה נתנה באחר ומקלקלתו א"ע על בעלה כי על ידי זה שנתנה עיניה באחר הי' ניחא לה בנדר כדי שיכולה לכוף לבעל לגרשה ויהי' לה כתובה דבנטולה אני מן היהודים למשנה ראשונה מגיע לה כתובה דהוי אנוסה וא"כ הי' ניחא לה בנדר ולא יהי' לה חרטה דמעיקרא ולא יוכל החכם להתיר ואי לאו חששא דמקלקלת א"ע ותעבוד על הנדר לא הוי חיישינן שמא עיניה נתנה באחר כיון שאינה יכולה להינשא לשום אדם שבעולם ובצירוף תרווייהו חשו חכמים (ובעל יוכל להיפר אפי' בלא חרטה עיין ש"ך יו"ד סימן רכ"ח ס"ק ע"ו) אבל אי קשה הא קשה כיון דהאי איתתא לא נחשדה לעבור על איסור אשת איש דאל"כ כמו דחיישינן שתלך למקום שאין מכירין בה ובנדרה ותנשא בידה תלך למקום שאין מכירין ותאמר אשת איש הייתי וגרושה אני, שנאמנת כדאי' בכתובת דף כ"ב ע"א ואי דמתיירא שיתברר אח"כ שהי' אשת איש ותצא מ"מ למ"ד בכתובת דף כ"ג דאם משנשאת באו עדים לא תצא אפי בגרושה ומתני' דידן הוא לכ"ע ובעכצ"ל דלא חשידה בהכי וכיו"ב כ' הר"אש בנדרים דף צ"א וז"ל ועוד נ"ל טעם טוב דהילכתא כר' המנונא דאפי' למשנה אחרונה הי' תובעת שיגרשנה בעלה וחיישינן שמא נתנה עיניה באחר ותנשא לו אחר שיגרשנה בעלה אבל ודאי חזקה שלא תאמר אשה לבעלה גרשתני להפקיע עצמה בטענת שקר להיות באיסור א"א כל ימיה יע"ש ובע"כ טעמו כי באיסור חמור מחמת חומר האיסור יראה לעבור אבל על איסור נדר שהוא לאו בעלמא חשידא לעבור וא"כ לפי מאי דקיי"ל דע"א נאמן באיסורין וכל מקום שע"א נאמן ה"ה בעל דבר ואשה ממעשים בכל יום כמ"ש בכלל ע"א נאמן באיסורין ודברי ב"ש בסי' ד' ס"ק ס' תמוה ועיין בפ"י במס' קדושין דע"ב ע"ב, ואפי' באיסור לאו נאמנת האשה מטעם שכל ישראל הם בחזקת כשרות ואף נשים בכלל ובעכצ"ל מ"ש הרמב"ם בפ"ג מיבום הלכה י"א וז"ל אע"פי שאשה נאמנת לומר מת בעלי ותנשא או תתייבם אין היבמה נאמנת לומר מת יבמי שתנשא לזר הואיל והוא איסור לאו שמא יהי' קל בעינה יע"ש הובא בב"ש סימן קנ"ח סק"א היינו כיון שהיא הי' בחזקת זקוקה ליבם לא אלים כל כך החזקת כשרות של איסור לאו לדחות חזקה אבל בספק איסור היכי דליכא חזקה המתנגד קם חזקת כשרות אפי' על איסור קל ואף בבע"ד וא"כ האי חששא שמא תעבור על איסור נדר הוא מילתא דלא שכיח כיון שהוא נגד חזקת כשרות