שערי תורה חלק א רלא

שנאמן על הקדושין, וכן כראה שהבין בחלקת מחוקק סימן ל"ז ס"ק מ"ה ודבריהם תמוהין להמעיין בקמאי זלה"ה שהר"ן כתב שם וז"ל וכי אמרינן דקדשתיה וגרשתיה נאמן דוקא בתכ"ד אבל היכי שהוחזקה אשת איש על פיו אינו נאמן לומר לאחר זמן גרשתיה דלא הימנה רחמנא בגירושין עכ"ל וכ"כ הריט"בא ובש"ע סימן ל"ז סעיף כ"ה, וכבר תמה ע"ז בס' הפלאה ובס' בית מאיר ומה דנאמן לומר תכ"ד גרשתיה לפוסלה מכהונה הטעם מבואר שם וקצת צ"ע בזה

ודע דדעת הר"ן וריטב"א הובא בש"ע שם, וכתב הב"ש בס"ק מ"א הטעם משום כשאומר קדשתיה ואח"כ אומר גרשתיה אינו מפרש דבריו אלא אומר מילתא אחריתי ואינו נאמן אלא מחמת מגו ומש"ה אינו נאמן אלא תכ"ד דאז שייך לומר מגו דלא אמר כלום אבל לאחר כד"ד לא אמרינן מגו דלא הי' אומר כלום משום דהוי מגו למפרע דלא אמרינן, ועיין בבית יוסף מ"ש שבתשובת רשב"א לא משמע הכי ובסעיף כ"ז ובב"ח ס"ק נ"ב וקיצר בדברי טו"ז דעדיין קשה לפי דבריו יהי' נאמן לומר גרשתיה אפילו לאחר כדי דיבור במגו דאי בעי הי' אומר שקדושין הי' בפני פסולי עדות דאורייתא והטו"ז בס"ק כ"ב מיישב דכל שהוחזקה באשת איש אפילו על פיו לא אתי מגו אח"כ וארעי לחזקה דהוי כמגו במקום עדים ובכמה דוכתי בחושן משפט לא אמרינן מגו במקום חזקה אלימתא, ולענ"ד דבריו צ"ע חדא לפי מה דמשמע בתוס' כתובת דף י"ט ע"א ד"ה חזקה מדמינן חזקות זו לזו ובב"ב דף ה' אבעי' דלא איפשטא אי אמרינן מגו במקום חזקה ואמאי אינו נאמן כלל ומשמע דהוי ודאי אשת איש ואם קידשה אתר לא חלין הקדושין והוא חומרא דאתי לידי קולא נימא דאולי האב נאמן לומר גרשתיה במגו שהי' אומר שקדשה בפני פסולי עדות ותהי' צריכה גט משני כדין ספק אשת איש דצריכה גט משניהם כדאי' בסימן י"ז סעיף א', ואפי' לפמ"ש נמוקי יוסף הובא בש"ך סימן פ"ג ס"ק ג' דלאו כל חזקות שוות ובמקום חזקה אלימתא לא אמרינן מגו מ"מ כבר הוכיח בש"ות מוהרי"ק סימן ע"ב ותשובת מוהר"י טראני שיש חילוק בין חזקות בין חזקה דאתיא מכח סברא דאלים מחזקה דלא אתיא מכח סברא וחזקה קמייתא כמו חזקת אשת איש לא אלים כל כך אפילו כשהוחזקה מפי עדים דלא אתיא מכח סברא דהא יכול להיות שגירשה אח"כ רק דאנן אמרינן מסתמא לא נעשה שינוי ממה שהי' מקדם, והוי חזקה דלא אתיא מכח סברא כיון שיש לנו עכשיו ספק, ועיין בתרומת הדשן סימן ר"ז בשם או"ז הגדול מכ"ש היכי שהוחזקה רק על פיו, ולפמ"ש בכנ"הג בכללי מגו ס"ק קי"א דיש לומר דלא מבעי' לן מי אמרינן מגו במקום חזקה רק בדבר שבממון אבל בדבר איסור פשיטא דלא אמרינן מגו במקום חזקה א"ש, אך בתוס' שם ד"ה מי מוכח דלא ס"ל כן כמ"ש בכנ"הג, ותו קשה לטו"ז לדעת הפוסקים הסוברים דרבה בב"ב דף ל"א ור' חסדא בדף ל"ג ס"ל דאמרינן מגו במקום עדים ומכ"ש דאמרינן מגו במקום חזקת אשת איש ואפילו החולקים שפירשו כוונה אחרת שם כמבואר בראשונים ז"ל מ"מ רבה דסובר בב"ב דף ל"ב ע"ב דאמרינן מגו להוציא ממון מחזקתו אף דחזקת ממון אלים טובא ה"ה דסובר דאמרינן מגו נגד חזקת אשת איש דחזקת א"א לא אלים מחזקת ממון, ועיין תוס' ב"מ דף כ' ע"ב ד"ה איסורא וא"כ אמאי איתא במתני' קדשתיה וגרשתיה כשהיא קטנה נאמן דמשמע מהלשון שאומר כן בבת אחת וכמ"ש באמת הר"ן והריטב"א הו"ל למיתני רבותא אפילו אמר מתחילה קדשתיה שהוחזקה אשת איש על פיו נאמן אח"כ לומר גרשתיה משום מגו שהי' אומר שקדשה בפני פסולי דאורייתא ואי משום דהוי מגו במקום חזקה הא לדידהו אלים המגו אפי' נגד עדים ונגד חזקת ממון ה"ה נגד חזקת אשת איש לכן דברי טו"ז צ"ע, וגם יש לעיין בגוף דברי בית שמואל הנ"ל שכתב דלכן נאמן בתוך כדי דיבור לומר גרשתיה דיש לו מגו דלא אמר כלום הא הוי מגו לחצי טענה וכמ"ש הר"ן הובא בב"ש סימן ז' ס"ק ט"ו ובתוס' ישנים במס' כתובת דף כ"ב ע"ב ד"ה תרווייהו דכיון שהוא רוצה לפוסלה מן הכהונה אם לא הי' אומר קדשתיה היתה מותרת אף לכהן ונשמע בפוסקים דאמרינן מגו לחצי טענה וצ"ע

ד ולכאורה קשה על גוף הדין הלז אמאי נאמן לומר קדשתיה וגרשתיה כשהיא קטנה והרי היא קטנה כנ"ל לפי מאי דקיי"ל במס' ב"ב דף קל"ה ע"ב למסקנא דבעל שאמר גרשתי את אשתי אינו נאמן משום דאם איתא דגירשה קלא אית לי' וכן קיי"ל בסימן קנ"ב ס"א ואמאי נאמן האב ומותרת לכ"ע נימא כיון שתורה נתנה נאמנות לאב על הקדושין הוי כאילו הי' עדים שקדשה ועל הגירושין לא נתנה תורה נאמנות לאב רק מטעם מגו כנ"ל הוי מגו במקום הוכחה דאם איתא דגירשה הי' לו קול, ולשיטת חלקת מחוקק ופי' הנ"ל שהבינו דעל גוף גירושין נאמן האב כשני עדים לק"מ דנגד עדים לא אמרינן הך הוכחה דאם איתא כדמוכח בכתובת דף כ"ב ע"א כמ"ש הב"ש בסימן קנ"ב סק"ו בשם הר"ן ואמרינן שגירשה בצנעא, אבל לפוסקים הנ"ל קשה, ונלענ"ד לפמ"ש הר"ן ובש"ע דאינו נאמן רק בתוך כדי דיבור שיש לו מגו דאי בעי שתיק כמ"ש הב"ש ומצינו בכללי מגו דמגו דאי בעי שתיק עדיף ממגו דאי בעי טעין, וכמו כן עדיף ממגו דאי בעי עביד דהתם צריך עכ"פ מעשה, וי"ל כיון דמצינו שר' יוסף סובר שם דאפילו מגו דאי בעי עביד עדיף מהוכחה דאם איתא דגירשה קלא אית לי' ובע"כ דלא הוי הוכחה אלימא ומ"ש רשב"ם שם דהוי כעדים בע"כ לאו דוקא כמו שמוכח למעיין היטב ברשב"ם שם, וא"כ י"ל אפושי פלוגתא ל"מ אפי' לחולקים על ר' יוסף וכן קיי"ל דלא הוי מגו נגד הוכחה הלז, היינו משום דצריך עכ"פ לעשות מעשה גירושין ואינו תלוי בידו לבד כיון דצריך לכמה פוסקים בית דין ועכ"פ צריך עדים וסופר ולא הוי מגו מעליא דמי יימר דיזדקקו ועיין כיו"ב במס' קדושין דף ס"ב ע"ב (ועיין במס' שבת דף מ"ו ע"ב ומשנה למלך בפ"ד מבכורת ה"א) אבל מגו דאי בעי שתיק כמו הכא שבידו לשתוק שהי' מותרת לכ"ע מגו זו אלים טובא ועדיף מהוכחה דאם איתא דגירשה קלא אית לי' שמוכח שאומר אמת מה שאומר שגירשה וממילא אסורה לכהן ומותרת לישראלים, שוב ראיתי מכבוד ש"ב הרב הגאון הגדול המפורסים מו"ה אלעזר זצ"ל בספרו הנחמד אור חדש האריך בקו' זו בדברי טעם והנאני ולענ"ד נראה דל"ק וכמ"ש

פרט ג יבואר אם האב נאמן לומר שבתו הי' שבויה כדי לפוסלה מכהונה

ה גרסינן במס' קדושין שם במתני' קדשתי את בתי קדשתיה וגרשתיה כשהיא קטנה והרי היא קטנה נאמן, קדשתיה וגרשתיה כשהיא קטנה והרי היא גדולה אינו נאמן נשבית ופדיתה בין שהיא קטנה ובין שהיא גדולה אינו נאמן ומקשה הש"ס מ"ש רישא ומ"ש סיפא, רישא בידו הרי בידו לה להשיאה לחלל דקא פסלה מן הכהונה הא ל"ק כר' דוסתאי כו' אמר רב אשי ותסברא רישא משום דבידו ניהו דבידו לקדשה בידו לגרשה ועוד אילו אמר האי דלא ניחא לי' בגווי' מי מצי מקדש ניהלי' בעל כרחי', אלא אמר רב אשי רישא רחמנה הימנה כדרב כו' בנשואין הימנה רחמנא בשבוי' לא הימנה עכ"ל, ותמי' מבוארת לעין כל לפמ"ש רש"י בד"ה רישא שבעודה קטנה בידו לקדשה ולחזור ולקבל גט ממנו הלכך מה לו לשקר אי בעי פסיל לה, היאך הי' עולה על דעת הש"ס לומר שזה הי' נקרא בידו דתמי' ר' אשי מבוארת, ובחידושי רשב"א כתב ליישב הקו' וז"ל רישא בידו אע"ג דאין בידו לקדשה מ"מ בידו לפוסלה מכהן דאי בעי מקדשה לישראל והרי היא אסורה לעלמא ואי גירשה הרי היא אסורה לכהן מאי אמרת דלמא מת הבעל ושרי' לכהן כולי האי לא חיישינן לבטל המנותא דאב עכ"ל ולא הבנתי דמאי מגו איכא הא בעינן שיהי' הטענות שווי' כנודע בכללי מגו וכמ"ש לקמן והכא אינם שווי' דלמא אין רצינו לקדשה ולאוסרה אכ"ע רק שרצונו לפוסלה מכהונה ואם יקדשנה לישראל אולי לא יגרשנה, ולולי דברי הראשונים זלה"ה נלענ"ד ליישב הסוגי' שלא יהי' כ"כ מוקשה ע"פי יסודות חזקות וברורים מקמאי ובתראי זלה"ה, דהנה אנן קיי"ל דמגו דבי תרי לא אמרינן משום דאין אחד יודע מה שבלב חבירו לטעון, ועיין בש"ך בכ"מ סק"ך ובכנ"הג ס"ק צ"ט, ואולם ראיתי דין מחודש בס' כנ"הג ס"ק ק"ב בשם תשובת מוהר"י אדרבי וז"ל אע"ג דמגו דבי תרי לא אמרינן ה"מ בדבר שהי' להם לטעון כבר לשעבר אבל כשיש גם עתה בידם לעשותם אמרינן מגו בשני עדים עכ"ל, נראה שהוא כעין חילוק שמחלק הר"ן בקידושין דף ס"ד דמגו דבידו לעשות עדיף ממגו דאי בעי טעין ומהני אפילו נגד חזקה ה"ה לענין מגו דבי תרי וכן ראיתי בא"ות בכ"מ שם ס"ק נ"ג שכתב להסביר הדבר דבשלמא מגו דאי בעי טעין כגון עדים שאמרו אנוסים היינו שיהי' נאמנים במגו שיכולין לשקר ולומר פרוע הוא דכיון דפרוע הוא שקר אילי לא יסכימו על שקר הלז, משא"כ בדבר שיוכל לעשות באמת