שערי תורה חלק א כב

בעולם אף שזה אינו מוחזק באחיו כמ"ש הב"ש בסימן קנ"ז ס"ק ב' בשיטת רוב הפוסקים החולקים על המרדכי, מ"מ הוי רק גילוי מלתא בעלמא שזה אחיו לכן נאמן אף בשעת מעטה משא"כ הכא יש לומר דלא הוי גילוי מלתא כיון דהעדות הוי בשעת מעשה, ואף די"ל דזה הוי ג"כ גילוי מלתא בעלמא שמגלה שה שהחפץ הוא של שמעון וממילא נגרר הקידושין ואינו מעיד על הקידושין בעצמם מ"מ ע"ז לא מצינו ראי' מס"ס כי גילוי מלתא דהכא לא דמי לגלוי מלתא דהתם דכיון שיש לו אחין בעולם א"כ לא הוי עדות גמור רק מלתא בעלמא שמגלו שזהו מוחזקין א"כ יש ראי' על ידי חזקה משא"כ הכא והבן

ותו הרמב"ם בפ"ד מיבום הלכה ל"א כ' הטעם כיון דהוי דבר העשוי' לגלות ואפשר לידע אמיתת הדבר שלא מפיהם לכן נאמן לומר אחווא דמיתנא הוא יע"ש וא"כ ליכא ראי' משם, ועמ"ש בכלל ע"א ג"מ בעלמא שם יבורר על נכון בס"ד כלל זה אם יש לדמות להתם כי בררתי שם כל השיטות הנאמרים שם

ולכאורה יש להביא ראי' דאינה מקודשת כיון דאנו דנין בבת אחת אזלינן בתר הנגרר ג"כ ולא הוי גילוי מלתא בכה"ג מהא דאי' במס' כתובות דף כ"ח ע"א אילו לאמנים להעיד בגודלן מה שראו בקוטנן נאמן לומר זה כתיבת יד של אבא ושל רבי כו' ומפ' בש"ס הטעם כיון דעדים החתומין על השטר נעשה כמו שנחקרה עדותן בב"ד הקיום רק מדרבנן נאמן יע"ש וא"כ בכתיבת יד הלוה דבעי קיום מן התורה כמ"ש סמ"ע וש"ך בח"מ סי' ל"ה וסימן מ"ו אין נאמן להעיד, וקשה מ"ש מהא דנאמן לומר אחוו' דמיתנא הוא אפי' קרוב לשיטת תשב"ץ וב"י אפי' אם מעיד כן בשעת מעשה מ"מ כיון דאינו מעיד על ממון ועל דבר שבערוה ממש הוחזק על פיהם, הכא נמי אינו מעיד על ממון שמגיע לבעל השטר ממון רק שמעיד על מילתא בעלמא על הכתיבת יד, וממונא ממילא נפקע ע"י עידי השטר ואפי' לריב"ש קשה דהא כשמעיד קודם למעשה נאמן וא"כ הכא כשמעיד קודם שהגיע זמן פרעון הוי כמעיד קודם למעשה, ומסתימת הש"ס משמע להדי' דבכל גווני אינו נאמן כי אם מדרבנן, אע"כ כמש"ל לחלק דהתם ביבם כיון שמוחזק דיש אחין בעולם הוי רק גילוי מלתא בעלמא שמגלה ומברר מי הם האחין משא"כ בעלמא אף שמעיד על דבר אחר, וממונא או דבר שבערוה ממילא נגרר ע"י זה לא קם, וא"כ ה"ה אף שמעיד על חפץ שנאמן מ"מ כיון דממילא נגרר הקידושין ע"י עדותו אינו נאמן לענין קידושין, מיהו אכתי יש לדחות דהתם לענין כתיבת יד ליכא נ"מ בדין כי אם לענין ממון שאין לב"ד לדון עכשיו על כתיבת יד דק לענין תשלומין שישלם הלוה ע"י שטר זה המקויים, וא"כ אתי' רק לממון משא"כ הכא הב"ד דנין על החפץ שהוא של שמעון שע"ז נאמן דהוי כאנן סהדי שהוא שלו דהודאתו עדיף מעדים שפיר יש לומר דאזלינן בתר עיקר עדותו, וממילא ראוי' הקידושין להיות נגרר שתהי' מקודשת שאין לב"ד לעשות בהוראה אחת תרתי דסתרי שנפסק שהחפץ הוא של שמעון ואינו יכול לקדש את האשה, וכאשר מצינו בכמה מקומות בש"ס שאין לפסוק תרתי דסתרי עיין טהרות פ"ה וכתובות דף ך"ו ע"א ובמס' עירובין דף ע"ו ע"א והגהות מרדכי בשניות במס' ב"מ בריש פרק א', מיהו בכלל זה מצינו בכמה דוכתי בש"ס דעבדינן תרתי דסתרי וצריך ביאור על נכון לברר החילוקים, ולא נוכל כעת לעמוד יסוד על זה כי יש לחלק בכמה חילוקים, וגם בראי' הנ"ל עמ"ש בכלל ע"א בגילוי מלתא שם בארתי על נכון

אמנם יש להביא ראי' שרבינו הגדול מוהר"ם בר ברוך זלה"ה בע"כ סובר שאזלינן בתר עיקר עדותו כי בתשובת מיימוני דשייכי לספר משפטים סי' ס"א כ' וז"ל וא"ת לעיל דפריך אלימא דחשיד לוה כו' מי יימר דמשתבע מאי פריך הא כיון שהעד מסייע נוטל בלא שבועה ויש לומר בחשוד על השבועה אי הוי אמרינן כשנגדו נוטל בלא שבועה היכי שהעד מסייע א"כ הי' נפיק ממונא כל שעתא אפומא דחד סהדא דבשלמא בנסכא דר' אבא אי הוי בעי הוי טעין לא חטפי והי' נשבע ולא משלם להכי כי טעין דידי חטפי ואיכא חד סהדא אמר דמשלם ע"פי ע"א כיון דעיקרו לא אתי סהדי לחייב ממונא קרינן בי' לכל עון ולכל חטאת אינו קם, וכן מי שנתחייב שבועה ונהפכה על שכנגדו וכשנגדו אית לי' חד סהדא כדבריו נוטל בלא שבועה דהא סהדא לא בא עיקרו על ממון דאי בעי הוי משתבע ולא משלם אבל בחשוד אי שכנגדו נוטל בלא שבועה ע"י עד אחד נמצא דכל שעתא יטול ע"י ע"א נמצא שיהי' עיקרו לממון שהחשוד א"א להשמט כלל מלשלם היכי דאיכא חד סהדא לכשנגדו ואמר רחמנא לכל עון ולכל חטאת אינו קם מעיקרו עכ"ל אלמא אזלינן בתר עיקר ביאתו לב"ד אם עקרו לשבועה אף שדנין בשעת מעשה ונגרר ממילא ממון דהא הב"ד פוסקין כיון שאין יכול לישבע משלם, מ"מ אזלינן בתר עיקר ביאתו לב"ד שהוא על שבועה דקם ונגרר ממילא אח"כ ממון, ה"ה אזלינן בתר עיקר עדותו שהוא על מילי דממונא שקם מדאורייתא ונאמן אף שנגרר בשעת מעשה עניני קדושין מ"מ קם כמו התם אף דהוא בשעת מעשה

ואין לומר דהתם בנסכא דר' אבא מיירי שמעיקרא אמר העד שחטפה מיני' ואח"כ אמר אין חטפי ודידי חטפי כדאי' במס' שבועות דף ל"ב ובדף מ"ז דבשעה שהעיד העד לא ידענו טענתו ויוכל להיות שיכחשנו ובא לשבועה, משא"כ הכא בשעה שהעיד על החפץ כבד הי' הקידושין, דז"א דוודאי דין דמתוך שאיל"מ הוא בכל גווני אף היכי שמעיקרא אמר הבע"ד טענתו שחטפה ושלו הי' רק מעשה שהי' כך הי' וכן מבואר להדי' בתשובת מיימוני שם לעיל מיני' שכ' וז"ל הכל מודים בע"א דר"א כו' וכגון בשעה שהשביע את העד כבר אמר חטפתי ודידי חטפתי דאי אכתי לא אמר מידי, א"כ הוי לי' גורם לממון דמצי אמר סהדא דמאן לימא לן דהוי מודה דחטף ודידי' חטף שמא יאמר לא חטפתי וישבע להכחישנו, ואע"ג דלישנא דתלמודא משמע שהעד בא תחילה קודם שהודה שחטף ודידי' חטף יכול להיות שמעיקרא נמי טען כך, א"נ בעובדא דר' אבא בא תחילה מיהו הכל מודים בע"א דר' אבא ע"כ כדפרישית שהוא טוען ברישא דידי חטפי והא דקאמר בע"א דר' אבא מיהו לאו לגמרי כד' אבא דאילו התם העד בא תחילה ואילו הכא אמר ברישא חטפה ודידי חטפי יע"ש. הרי להדי' אף שמעיקרא אומר דידי חטפי ואח"כ בא העד פסקינן משלם אף כיון שכבר טען בא לממון, מ"מ אזלינן בתר עיקר עדותו שהוא לשבועה והשבועה גוררת ממון ה"נ אזלינן בתר עיקר עדותו ולא בתר הנגרר, וכן מוכח מחלקת מחוקק וב"ש, דבסימן ל"ח ס"ק כ"ג כ' ח"מח עמ"ש מחבר המקדש את האשה ע"מ שיש לו מנה ביד פלוני שאם ידוע בעדים שיש לו מנה אצלו מקודשת בוודאי, וכ' הח"מח שיש מקום לומר אם אותו פלוני מודה לפנינו שהודאתו הוי כעדים, וכ' לדחות מטעם לא סמכה דעתה והב"ש בס"ק ל"א אף שהשיג ע"ז היינו משום דסובר דלא מהני הודאתו למפרע ולולי זאת מודה שמהני הודאתו אף שנוגע לענין דבר שבערוה, ומדסתמו משמע להדי' אפי' אם הודאתו הי' לאחר מעשה הקדושין, ובע"כ דאזלינן בתר עיקר עדותו ולא בתר הנגרר ומיני' לפוסקים שהודאת בע"ד מהני אפי' נגד עדים למפרע שיש לומר כן דלא אזלינן בתר הנגרר רק בתר עיקר עדותם, ויען כי הענין הלז הוא מבוא גדול בכללי עדות ועיקר דבר זה יבואר אי"ה בכלל עדות שם הארכתי בס"ד לכן אקצר כעת בענין זה שלא לדלג מענין לענין, וצ"ע לדינא ולא כתבתי ח"ו להורות ואף לסניף בעלמא כי אין הכרעת קטן כמוני מכרעת ונאמרה רק לפלפולא בעלמא

פרט ז יבואר הודאה מתוך כפירה הוי הודאה לחייב א"ע אף אם עדים מכחישי' אותו

יג גרסינן במס' שבועות דף מ"א ע"ב ההוא דאמר לחברי' הב לי מאה זוזי דאוזיפתך א"ל להד"מ אזיל אייתי סהדי דאוזפי' ופרעי' אמר אביי מאי ניעבד אינהו אמרי אוזפי' ואינהו אמרי פרעי' רבא אמר כל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי וקיי"ל כרבא כמ"ש הרי"ף ור"אש ורמב"ם בפרק ששי מהלכות טוען ה"ג וטור ש"ע ח"מ סי' ע"ט סעיף א' ועיין תשובת מוהר"ם פאדווי סי' ל"ב ובש"ע א"הע בחלקת מחוקק סי' מ"ב ס"ק ח"י וש"ך י"ד סי' רל"ב ס"ק ד"ז בסופו, ובפירושא דשמעתתא מסתימת רש"י ותו' ופוסקים הנ"ל בראה שמיירי שהלוה עדיין עומד בטענתו להד"מ, ואינו חוזר אחר הודאת עדים לומר כדבריהם שפרע, וכאשר משמע מלשון הש"ס שלא נזכר כלל שחזר מדיבורו הראשון ובלחם משנה בפ"ו מהלכות טוען הלכה ג' כתב שראב"ד הבין כן, וכן נראה שהבין המב"יט המובא בקצרה בש"ך סי' ע"ט ס"ק ב' ואולם הלח"מ כ' שהרב המגיד הבין שתלמודא מיירי בכל גווני אף כשחוזר וטוען ומסייע לעדים שפרע, ואע"ג שלא פירש בגמ' סתמא דמילתא הכי הוא